内容摘要：在电子商务蓬勃发展的数字时代，避风港规则预设的适用场景已不复存在。以先进网络科技为支撑的电商平台远非昔日技术中立的传输通道和存储空间。得益于智能科技，平台过滤和预防知识产权侵权的能力极大提升。平台内经营者均属具备相应资质、资本的注册用户，平台制止侵权的紧迫性远不如侵犯网络著作权的案件。因此，对于平台内经营者知识产权侵权，平台应否承担帮助侵权责任，其裁判理当回归传统的过错责任原则，“红旗标准”和“通知—删除”规则可在过错认定中发挥重要的辅助作用。只要直接侵权者能够被查证并具备赔偿能力，法院就应判令其承担全部赔偿责任。作为敦促平台经营者加强平台治理的连带责任，只能在极其例外的情形下适用。
关键词：知识产权侵权；平台责任；避风港规则；过错责任
　　本文所谓“平台”“电商平台”“电子商务平台经营者”，均指“在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织”。[1]知识产权侵权则指“电子商务平台内经营者”，亦即“通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者”侵犯他人知识产权。在更宽泛的意义上，“电商平台经营者”又称为“网络服务提供者”，而“电商平台内经营者”则可称作“网络用户”“平台用户”。对于平台内经营者侵犯知识产权的行为，平台经营者满足何种条件方可适用避风港规则免责？反之，其又依据何种规则承担何种责任？无疑，免责与担责正好构成平台责任机制的两面。在互联网初创时期，法律所建构的平台责任机制侧重于降低乃至免除网络服务提供者的注意义务和审查义务，强调其在法定条件下的责任豁免，以便为网络产业的快速发展提供宽松的法律环境。在电子商务蓬勃发展的数字时代，立法者理应转而要求平台承担合理的注意义务乃至审查义务，强调平台因过错为平台内经营者知识产权侵权承担责任，意在敦促其加强平台治理，以维护良好的网络生态和营商环境。从强调平台依法免责到注重侵权归责原则的转换不可能一蹴而就，而是基于经济社会发展和科技进步逐渐演进的结果。当然，这种转换的最终完成有赖于立法者审时度势、适时修法，以及法律适用部门因时应势灵活、能动执法和司法。
一、我国知识产权侵权平台责任规则剖析
　　在互联网侵权领域，最受关注的制度莫过于肇始于美国《数字千年版权法》（以下简称DMCA）并逐渐弥漫开来的避风港规则，而“通知—删除”规则和“红旗标准”则构成其重要内容。[2]在美国和欧盟，这一制度主要适用于数字版权领域，在电子商务知识产权侵权纠纷中仅有零星案例提及该规则。[3]我国则先后通过《信息网络传播权保护条例》、原《侵权责任法》、《电子商务法》、《民法典》全面引入该制度。[4]一直以来，这一规则既备受关注，又饱受诟病。有鉴于此，下文试对该规则予以梳理和剖析。
　　首先，我国立法者在设立避风港规则时，将责任排除规则转换为责任构成规范。所谓“避风港”，顾名思义，实际上是为不同类型的网络服务提供者分别设定具体的责任排除规则。在电子商务语境下，这种“责任排除”可以表述为，只要平台经营者知道或应当知道侵权行为存在，或者接到权利人合格的侵权通知就迅速采取必要措施，即可免除损害赔偿责任。换言之，采取必要措施只是供电商平台自主选择的一种排除赔偿责任的手段或者方法。平台此时并无采取必要措施的法律义务，也就是说，即便其拒绝采取任何措施，平台也并非必然承担赔偿责任。实际上，如果平台内经营者的直接侵权最终并不成立，或者直接侵权虽然成立但其能够充分、完全承担赔偿责任，则平台的赔偿责任都无从谈起。
　　在引进避风港规则时，我国立法者却将责任排除规则转换为责任构成条款。这就意味着平台一旦接到侵权通知就应当采取必要措施，否则，即与侵权人承担连带责任。[5]由此，采取必要措施就成为平台的法定义务，而非据以适用避风港规则免责的条件。基于上述认知，立法者进一步为“未依法采取必要措施”的平台经营者规定了包括“责令限期改正”和高额罚款在内的行政责任。[6]面对行政责任的威慑，电商平台难以自主评估侵权通知的可信度，只能听信侵权通知及时采取必要措施以规避侵权风险。这就极大压缩了平台自治空间，并诱发大量恶意投诉、扰乱正常的交易秩序。事实上，平台接到的只是权利人认为其权利受到侵害的通知，而非法院的生效判决。平台有权对侵权通知进行审查，就被投诉侵权行为是否成立作出判断，进而决定是否采取必要措施。如果平台认为侵权成立，自可通过采取必要措施免责；反之，如果平台认为侵权不成立，也就无须采取必要措施。[7]当然，平台也因此面临误判风险，可能得为最终被法院认定的侵权承担连带责任。
　　进言之，这种责任构成式的立法模式将“未采取必要措施”设定为平台承担连带责任的要件，亦即“未采取必要措施”成为电商平台承担帮助侵权责任的不作为要件，构成促成直接侵权的“间接行为”[8]“帮助行为”[9]。实际上，平台为平台内经营者侵害知识产权提供的帮助并非“未采取必要措施”，而是为平台内经营者从事交易提供的平台服务，包括“提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务”和“按照平台服务协议和交易规则，为经营者之间的电子商务提供仓储、物流、支付结算、交收等服务”。[10]平台经营者所提供的上述服务本为平台内经营者从事正常交易所必需，对于侵犯他人知识产权的平台内经营者而言，在平台经营者知道或者应知侵权存在的情况下，又构成促成直接侵权的帮助行为。
　　其次，在侵权责任构成的主观要件上，我国相关法律在移植DMCA中的避风港规则时将“有理由知道”替换为“应知”“应当知道”，相应地，将“没有理由知道”替换为“没有合理的理由应当知道”。[11]由此，将“有理由知道”混同于“应当知道”，这就在实际上改变了避风港规则下帮助侵权责任构成的主观要件。其原因还在于，“在美国法上，有理由知道与应当知道是两个完全不同的概念。二者的区别在于：有理由知道是一种依据特定事实对知道的推定，本身并不为行为人预设任何认知义务；与之相反，应当知道并不考虑行为人实际上是否知道的事实，而是赋予行为人一定的认知义务，违反该种认知义务在本质上属于过失的范畴。”[12]换言之，“有理由知道”根本不关心当事人实际的心理状态，而是基于特定的事实状态直接推定乃至认定其知道。“排除应当知道标准表明过失并不属于美国法上帮助侵权主观要件的内容”“正是在强调以特定事实为基础推定网络服务提供者是否知道网络用户侵权行为存在的逻辑下”，DMCA“才进一步明确规定免除网络服务提供者的主动审查义务”。[13]其中，对“有理由知道”的特定事实状态则根据“红旗标准”作出认定，即只有用户的侵权行为像鲜艳的红旗一样在网络服务提供者面前飘扬，才足以证明网络服务提供者有理由知道该侵权事实。具言之，在主观上，必须判断网络服务提供者是否知道反映用户侵权的事实；在客观上，必须判断侵权事实是否像红旗一样飘扬，即在相同或者类似情景下相关事实对正常理性人而言是否显见。[14]
　　作为我国最早系统移植避风港规则的行政法规，《信息网络传播权保护条例》将“应知”与“有合理的理由应当知道”分别作为搜索（链接）服务提供者和存储服务提供者承担共同侵权责任的主观要件。其中，“有合理的理由应当知道”在表述上游移于“有合理的理由知道”与“应当知道”之间，正好反映出立法者在英美法系帮助侵权“有理由知道”标准与大陆法系共同侵权“应当知道”标准之间难以取舍的矛盾心态。但在解释论上只能将“有合理的理由应当知道”解释为“应当知道”。这就表明，相比于DMCA，我国《信息网络传播权保护条例》将“过失”即“应当知道”亦作为网络服务提供者承担共同侵权责任的主观要件。可见，我国网络服务提供者要进入“避风港”，必须承担更高程度的注意义务。
　　关于网络服务提供者为网络用户侵权承担连带责任的主观要件，原《侵权责任法》第36条没有照搬《信息网络传播权保护条例》规定的“明知或者应知”标准，而是规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。尽管参与立法的专家将其中的“知道”解释为包括“已知”和“应知”[15]，但亦有学者认为“知道”应解释为“已知”。“已知与明知是有区别的，明知应当是能够证明行为人明确知道，故意而为；已知是证明行为人只是已经知道了而已，并非执意而为，基本属于放任的主观心理状态。”[16]也有学者将此处的“知道”等同于“明知”，“只是针对不同类型的网络服务提供者和不同的权利保护对象，其‘明知’的标准不同而已”。[17]以上观点虽各有其理，但均难以服人。而立法者之所以纠结于此，是因为在网络服务提供者网络信息审查义务取舍上的犹豫不决。肯定审查义务会加重网络服务提供者的责任，否定审查义务又会在客观上增加被侵权人获得救济的难度，“进而陷入两难境地，索性采用了这样一个模糊的概念”。[18]
　　《电子商务法》第45条和《民法典》第1197条将电商平台、网络服务提供者为网络用户侵权行为承担连带责任的主观要件均表述为“知道或者应当知道”，虽有别于《信息网络传播权保护条例》第23条所规定的“明知或者应知”，但在法律释义上可作相同理解。如果说《信息网络传播权保护条例》第23条要求在主观上“应知”的网络服务提供者亦为其用户侵权承担连带责任，无异于要求网络服务提供者承担一定的版权审查义务，在某种意义上偏离了避风港规则倾向于免除网络服务提供者审查义务的旨趣，那么在当今人工智能、过滤技术和数字技术高度发展的网络空间，肩负平台治理使命和用户监管职责的电商平台经营者基于“应知”的过失为平台内经营者侵犯知识产权的行为承担连带责任并不为过。[19]这也正好说明，在当下法律背景和技术条件下，即便仍然坚持在网络空间沿用避风港规则，也必须对其进行相应调整，其核心要义还在于，只有履行了合理的注意义务和审查义务，仍然不知道且不应当知道侵权行为存在的平台经营者才能免责。
　　最后，知识产权侵权平台责任认定以回归过错原则为宜。单从文字表述来看，《电子商务法》设立的“通知—删除”规则可谓细致入微。最高人民法院又对相关规则作出细化和补充规定，涵盖侵权通知的具体要求、恶意通知的认定、对平台内经营者不存在侵权行为声明的具体要求、恶意声明的认定、权利人和平台内经营者因情况紧急向人民法院申请采取保全措施等规定。[20]尽管如此，由于当下的电商平台已远非被动、中立的传输通道和存储空间，其依法对平台内经营者的知识产权侵权承担相应的审查义务和更高程度的注意义务，在实践中一般难以主张适用避风港规则免责。电商平台上知识产权侵权的认定远比侵犯信息网络传播权案件复杂，“通知—删除”规则的适用困难重重。因此，不如转换视角，让权利人的侵权通知在认定电商平台是否知道或者应当知道平台内存在侵权的过程中发挥辅助作用。这样，在认定平台应否对平台内经营者知识产权侵权承担责任时，法院应当回归传统民法一贯践行的“过错责任”原则。[21]
　　就此而言，《民法典》第1165条第1款规定，“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”，由此确立的过错责任原则是一般侵权行为的归责原则。《电子商务法》第45条规定：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权……未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。”据此亦可得出如下结论：电商平台就平台内经营者侵犯知识产权的行为，在满足“知道或者应当知道”主观要件时承担帮助侵权的连带责任。其中，所谓“知道或者应当知道”均可归入侵权责任构成的“过错”要件。这样，通过检讨避风港规则，改造“通知—删除”规则，修订《民法典》和《电子商务法》相关条款，就可超越以强调免责为旨趣的避风港规则的适用困境，回归传统民法的过错归责原则，以敦促平台积极履行审查、监管和注意义务，加强平台治理。
二、知识产权侵权平台责任避风港规则的适用困境
　　“网络平台的出现是‘数字革命’的标志性事件之一。”[22]与此相应，平台责任机制设计成为互联网治理的重要内容。与互联网初创时期法律主要倾向于为网络平台创新经营模式松绑，即在特定条件下免除其责任不同，当下各国政府转而通过提高平台审查和注意义务要求其承担一定的公共管理职能，敦促其与平台内经营者、知识产权权利人乃至消费者建立更密切的沟通合作机制，加强平台治理，改善平台生态。实际上，平台正逐渐承担起原本由政府机关肩负的义务和责任。通过制定和实施平台规则，平台实际上拥有并行使着监督、定义、影响交易者和利益相关者的巨大权力。由于技术赋能和法定义务不断增加，平台远非昔日纯粹的信息传输通道，其实质功能已发生根本变化。[23]在这样的背景下，将以责任豁免为旨归的避风港规则适用于电商平台必然捉襟见肘，不断受到质疑和挑战，以致最终形成中国特色的“避风港困局”：权利人、电商平台及其用户都对避风港规则的适用抱怨连天，而法官亦感左右为难。[24]
（一）平台治理职责和监管能力对避风港规则的排斥
　　避风港规则产生于Web 1.0时代，那时的平台主要发挥信息媒介作用，“本身不参与内容的生成而保持中立”。[25]如今的平台，其功能已经发生重大变化。作为以互联网、大数据、人工智能等网络科技为支撑的数字化组织，平台并非普通的市场经营者，亦非纯粹提供信息的居间服务者，而是新的生产力组织者，其在相当程度上已不具备中立的工具性和非参与性。通过保护竞争、管制价格、监控质量和披露信息等手段，平台在市场经营者和参与者这一身份之外，同时扮演着市场规制者的角色，在事实上承担着维护网络市场秩序、保护用户权益的公共职能。[26]电商平台经营者在经历上述重要演化之后，已实现由中介中立主体到治理责任主体的转型。[27]
　　如今的平台与用户之间业已初步形成某种“权力”架构和运行体系。首先，通过立改废平台规则，平台拥有平台世界的“准立法权”。几乎所有平台都会单方制定大量平台规则，即所谓“网规”。《电子商务法》明确要求，平台应当制定合理的知识产权保护规则和争议解决规则。相比国家法律，平台规则对平台内经营者和消费者利益的影响更直接更具体。[28]其次，通过实施具体的管控，平台行使着“准行政权”。淘宝平台规则规定的管控措施极为广泛，包括警告、单个或者全店商品搜索降权、单个商品搜索屏蔽、商品发布资质管控、商品下架、店铺屏蔽、不累积或删除销量、关闭店铺、查封店铺，这就为平台在特定条件下采取必要措施提供了丰富的选项。最后，平台可以在线解决各种纠纷，行使“准司法权”，在很大程度上拦截、分担、屏蔽了大量本当诉诸法院的案件。平台内经营者与消费者、平台内经营者与平台之间的纠纷，很大部分都在平台内解决。实际上，知识产权权利人亦可能成为或者已经是平台内经营者。这样，大量知识产权权利人与平台内经营者的纠纷也往往止步于平台，而非总是诉诸法院。[29]平台通过设立专门的平台治理部门，并引入外界参与，如淘宝规则众议院建立大众评审机制，共同行使立规、监管和纠纷处理职能。
　　平台既然拥有丰富的资源和广泛的权利乃至权力，自当对平台内知识产权侵权承担更高的审查义务和注意义务。除《电子商务法》外，其他法律法规亦对网络平台科以更高的审查义务和监督义务。《网络交易监督管理办法》要求第三方交易平台经营者建立检查监控制度，履行对于违法行为的发现、制止、停止服务及报告义务。[30]《广告法》要求互联网信息服务提供者履行对其明知或应知的利用其信息传输、发布平台发送、发布违法广告的制止义务。[31]这种行政法上的审查义务自然不能等同于侵权法上的审查义务，但平台在履行行政审查义务时，往往可以同时发现部分侵权事实或信息，有时足以达到过错认定的“知道或者应当知道”。因此，行政审查义务的履行，意味着平台注意义务程度的提高。
　　平台不仅提供交易平台，而且常常自营商品，与平台内其他经营者形成竞争关系。这样，对于平台内发生的交易活动，平台不仅难谓超脱、中立的管道，而且相比于其他经营者拥有更优越的信息资源和掌控能力，在发生知识产权侵权纠纷时，难以在法律上推定其不知道或不应当知道。相反的推定往往更符合事实。平台内的侵权行为，一旦发生就可能给其他用户带来重大利益损害。平台经通知才采取必要措施，可能早已错失制止侵权的最佳时机。在智能科技日益发达的新背景下，传统的避风港规则和“红旗标准”已不足以有效保障用户权益[32]，平台或有能力和必要负担更高的注意义务，设法“利用更先进的侵权内容识别技术更有效地发现和制止侵权”[33]，平台的管控能力和管控措施“应随着技术进步而不断提升”[34]。
　　总之，在平台经济蓬勃发展的数字时代，电商平台经营者所追求的并非单纯的免责，而当致力于打造良好营商环境，建立有利于平台利益相关方密切合作的体制机制，促进良性互动，达致多方共赢。因此，责任机制的设立应有利于促进和激励平台经营者采取有效技术和法律手段，主动预防和制止平台内经营者侵犯知识产权。而避风港规则既脱离平台运行的实际技术和法律环境，亦不利于为平台治理提供充分的动力和压力，理当进行改造。
（二）知识产权侵权认定困难对避风港规则的挑战
　　无论在美国DMCA语境下的避风港规则，还是依据我国《信息网络传播权保护条例》确立的侵害信息网络传播权的平台责任，分析对象主要限于，在平台上传播的作品是否征得著作权人的同意。这就不会涉及对作品内容的实质性判断，因而界权成本相对较低。侵权判断也就显得较为直观、便捷、简单，“红旗标准”和“通知—删除”规则容易实施。但在电商平台上，即便涉嫌侵犯著作权的交易，其侵权判断亦非一目了然。“相较于单纯的传播行为，作品比对时‘通知—删除’规则的适用并不是一件容易的事情。”[35]进言之，“诸如专利侵权，其专业判断难度很大；至于商业秘密侵权，其隐蔽性难以识别”[36]。由于专利权的侵权判断须比对被控侵犯专利权的产品是否覆盖或等同于专利权人要求保护的技术特征，对于电子商务平台经营者而言，即便其占有被控侵权产品，专利权的侵权判断也是相当困难的。[37]在涉电商平台知识产权侵权案中占比最高的商标纠纷中[38]，除极端的假冒注册商标案件外，涉嫌商标侵权的平台内经营者所用标志与权利人的注册商标往往存在或大或小的区别，使用系争标志的商品亦与注册商标所指定的商品并非同类。在处理侵权纠纷时，商标比对和混淆可能性判断绝非轻而易举。众所周知，“混淆可能性”的认定应当依据不同案件的具体情形而定，不存在所谓一试就灵的“石蕊试纸”。[39]无论商标比对还是混淆可能性判断，都必须模拟相关市场上具备中等注意和谨慎程度的消费者，通过隔离观察，兼顾整体比对和重点比较，结合音形义的综合考量才能得出初步结论，其最终结果难以准确预期。[40]在电商平台上，商标使用形式不断翻新，更加剧了侵权认定难度。在个案中，无论涉嫌侵权的事实，还是商标权人提交的侵权通知，都难以达到“显而易见”的“红旗标准”。“在这种情况下，被动通知的处理或主动审核的要求，对网络服务提供者都不合适宜。因此，将著作权法上的‘避风港’制度普遍适用之，是极为不妥的。”[41]
　　实际上，经过平台审查和技术过滤，明显侵犯他人知识产权的商品被挡在平台之外。这样，平台内经营者涉嫌知识产权侵权的交易，其认定难度必然进一步加大。新型网络违法行为让专业的知识产权法官都深感棘手，难以准确拿捏和及时裁判，权利人又何以及时发现侵权行为并提供有效证据，以追究平台“应当知道”的责任？既然如此，又如何寄望于电商平台仅凭权利人一纸通知，就立即采取必要措施？实际上，如果贸然采取措施，极有可能严重损害平台内被投诉经营者的利益。因此，平台内经营者常常会提出不存在侵权行为的声明，电商平台又得将该声明转送权利人，并告知其可以向行政管理部门投诉或者向法院起诉。电商平台在15日内未接到投诉或起诉通知，应当及时终止所采取的措施。如此反复，侵权成立与否尚无定论，交易秩序却已备受冲击。
　　为强化权利人提出侵权通知时的举证责任，《电子商务法》对侵权通知的形式和内容均作出明确要求。最高人民法院指导性案例亦对合格侵权通知的标准进行了有益探索。[42]虽然指导性案例案由为专利侵权，但其有关合格通知分析的基本法理同样适用于其他知识产权案件。尽管如此，指导性案例发布后，其中有关“合格通知”的分析对后续案件审理影响似乎并不明显。实际上，何为合格通知，并无整齐划一的标准。[43]概括起来，或许只能要求，电商平台基于通知所提供的证据，综合考虑所有信息源，无须进行法律或者事实层面的深入审查，就能轻松确认侵权的存在。在司法实践中，疑难案件往往历经一审、二审乃至再审，其间可能几经改判。有鉴于此，又如何要求电商平台“火眼金睛”，一望而知侵权是否成立？这充分表明，在制度设计上，只能退而求其次，将通知所提供的初步证据，结合其他案情，作为考量因素，据以认定电商平台对于最终被判定侵权成立的平台内经营者所从事的知识产权侵权是否知道或者应当知道，亦即是否存在过错。
　　但《电子商务法》却将“及时采取必要措施”设定为平台经营者接到通知后的法定义务，并就此规定了罚则。[44]一如前述，无论法律有关侵权通知内容规定是否周全，都难以确保其必然能够充分证明侵权成立。电商平台又如何依据侵权通知确信被投诉交易侵犯知识产权并基于这种确信采取必要措施？实际上，即便在网络版权领域，网络服务提供者在收到侵权通知后，亦可拒绝删除或断链。其后果无非不能直接进入“避风港”，并不必然引致侵权责任。[45]无论如何，拒绝及时采取必要措施，本身并不足以产生独立的法律责任。《电子商务法》规定的罚则违背“通知—删除”的应然制度机理，剥夺了电商平台基于平台治理策略和风险管控理念自由裁量的空间，最终导致“通知—删除”规则难以发挥其作为平台免责机制和过错认定重要凭据的应有功能。
（三）恶意投诉泛滥消减“通知—删除”规则的正当性
　　“通知—删除”规则设计失当和僵化适用在客观上催生并助长了恶意投诉。[46]实际上，在传统的实体商业模式之下，即便权利人提起知识产权侵权诉讼，除非其申请并获得诉前行为保全，亦即通常所谓诉前禁令，被告仍可继续销售涉案产品。对申请诉前行为保全的程序与实体条件，《民事诉讼法》、各种知识产权专门法和相关司法解释均有明确规定。[47]要言之，申请诉前禁令的权利人至少应承担比《电子商务法》侵权通知所要求的更严的证明之责，花费更高的申请成本，且一般应提供担保。而在电商环境下，立法者只要求知识产权权利人所发出的侵权通知提供构成侵权的初步证据，通知及其证据至多只能供电商平台经营者评估侵权可能性，并出于平台治理的目的进一步主动审查被投诉平台内经营者是否侵权。但基于“通知—删除”规则，电商平台经营者此时“应当”采取必要措施，在实际效果上，有如未经严格法律程序发布的行为保全、诉前禁令。[48]“依照经营主体的趋利本性，投诉人当然不会再选择申请复杂的诉前禁令，进而导致禁令制度形同虚设。”[49]进而言之，在接到通知的电商平台采取下架、断链等措施后，即便平台内经营者发出不存在侵权的声明，只要通知人在收到声明后一定期限内向行政机构投诉或者向法院起诉，电商平台就不再为平台内经营者恢复链接，这样的状态可以持续到判决作出并生效之日。这样，通知人即权利人就以接近于零的成本导致平台内经营者长期处于停业状态。可见，“通知—删除”规则极易被不良商人滥用，通过恶意投诉恣意打击竞争对手。[50]