内容提要：为有效规制商标恶意注册，我国新一轮《商标法修订草案（征求意见稿）》新增恶意注册商标强制移转制度，就适用范围、程序规范和审查条件作出全面规定。据此，针对他人恶意注册的商标，在先权利人除提出无效宣告申请外，还可请求国务院知识产权行政部门将该注册商标移转至自己名下。构建强制移转制度既可有效遏制恶意注册、又能及时维护在先权利，并有助于我国参与和融入商标恶意注册国际治理体系。在适用范围上，应有效涵盖复制、摹仿或者翻译他人驰名商标的恶意注册，有信义关系的当事人恶意注册和侵害他人在先权利（益）的恶意注册；在审查条件上，现有规范设计合理，但需做适用顺位上的细化研究；在程序安排上，则宜更进一步，将强制移转制度引入注册审查阶段；在后续修法程序中，对相关条款设计可做相应优化和调整。
关键词：商标强制移转制度；恶意注册；在先权利；商标法修订草案征求意见稿
　　所谓商标恶意注册，是指“违反诚实信用原则和法律禁止性规定，损害公共利益或他人合法利益，意图取得注册商标‘权利’的不当注册行为”。[1]为有效根治这一困扰我国商标法治的痼疾顽症，2023年1月13日公布的《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），新设恶意注册商标强制移转制度。[2]据此，针对他人恶意注册的商标，在先权利人除提出无效宣告申请外，还可请求国务院知识产权行政部门将该注册商标移转至自己名下。[3]作为规制商标恶意注册新举措，上述强制移转制度备受关注。本文从《征求意见稿》的规范设计出发，分析构建该制度的必要性，进而探讨其适用范围、程序设计和审查事项诸问题，希冀为我国正式建立该制度提供一孔之见。
一、恶意注册商标强制移转制度的规范设计
　　2022年9月，国家知识产权局一份答复函中明确提出，新一轮《商标法》及其实施条例修改准备工作将进一步关注商标恶意注册问题。[4]2023年1月，国家知识产权局公布《征求意见稿》。其中，第45条至第47条从适用范围、程序规范和审查条件入手，就构建恶意注册商标强制移转制度作出全面的规范设计。
　　首先，《征求意见稿》第45条明确规定并详细列举出适用恶意注册强制移转制度的具体情形：违反驰名商标保护条款的恶意注册（第18条）、有信义关系的当事人恶意注册他人商标（第19条）和以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标（第23条第1款后半段）。[5]其中，有信义关系的当事人恶意注册的情形不仅涵盖代理人、代表人恶意注册，还包括与在先权利人存在合同、业务往来或其他关系的当事人恶意注册商标的情形。细述之如下。
（一）违反驰名商标保护条款的恶意注册
　　根据现行《商标法》第13条第2款、第3款的规定，我国对已经注册的驰名商标给予特殊的跨类保护，而对未注册驰名商标的保护则限于相同或类似商品的范围。《征求意见稿》对驰名商标保护条款作出实质性修改，删除了《商标法》第13条第3款对驰名商标“已经在中国注册的”要求，这就意味着，法律给予未注册驰名商标和已注册驰名商标相同的保护。另外，修改后的条款还增加了对广大公众所熟知的驰名商标反淡化保护的规定。[6]根据《征求意见稿》第45条规定，对于违反第18条注册的商标，驰名商标权利人可以向国务院知识产权行政部门请求移转该商标。据此，驰名商标权利人不仅可以向国务院知识产权行政部门请求移转他人通过“复制、摹仿或者翻译他人驰名商标”恶意注册的商标。对于广大公众所熟知的驰名商标，权利人还可请求移转“减弱驰名商标的显著特征、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”即淡化其驰名商标的恶意注册商标。当然，鉴于现行《商标法》本就给予驰名商标特殊保护，权利人有无必要申请移转此类恶意注册商标，值得进一步探讨。
（二）有信义关系的当事人的恶意注册
　　根据司法解释，“有信义关系的当事人”的范围包括两类：一是商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人[7]；二是具有除代理或者代表关系以外的合同、业务往来关系或者其他关系（又称“特定关系”）的当事人。此处的“其他关系”可以进一步解释为商标申请人与在先使用人之间具有的亲属关系、劳动关系、营业地址邻近关系等。[8]
　　对于具有除代理或者代表关系以外的合同、业务往来关系或者其他关系的当事人恶意注册是否适用恶意注册商标强制移转制度问题，有观点认为，在该种情形下适用强制移转制度违反先申请原则。原因在于，与代理人或代表人抢注不同，该情形中抢注人的行为不能被视为被抢注人的行为，因此除了有一定信赖义务的人之外的其他任何主体，都可以将该标记申请注册为商标，并按照先申请原则取得权利，被抢注人不具有优先地位。若直接移转赋予在先权利人注册商标，则有违先申请原则，有损社会公共利益。[9]但是，《征求意见稿》第45条第2款明确赋予此种情形下在先权利人请求宣告无效或者强制移转的权利。该规定是否有损公共利益，值得探讨。
（三）以不正当手段恶意注册他人已经使用并有一定影响的商标
　　根据《征求意见稿》第23条第1款后半段规定，申请注册商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。此规定旨在对未注册商标提供一定保护，但该未注册商标必须“有一定影响”，且该条规制的抢先注册限于以“不正当手段”为之。因此，在实践中，通常需要对“有一定影响”和“不正当手段”进行认定。所谓“有一定影响”，是指已经在相关公众中实际发挥识别商品来源的作用，但尚未达到驰名的程度。是否达到“有一定影响”的程度可基于在先商标“有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传”进行推定。[10]而“不正当手段”，则是指申请人明知或者应知他人商标已经使用并有一定影响，而违反诚实信用原则抢先注册该商标。结合立法目的来看，该条中的“不正当手段”，在本质上指向的是“商标申请人占用他人在先使用商标商誉的恶意”。[11]而对于第23条第1款前半段“损害他人现有的在先权利或权益”的情形，第45条并未将其列入强制移转制度的适用范围，其原因何在，起草机构未作说明。
　　其次，在程序设置方面，《征求意见稿》将强制移转制度“嵌套”在商标相对理由无效宣告程序中，似有进一步优化的空间。《征求意见稿》将强制移转制度规定在第五章“注册商标的无效宣告和撤销之下”，并将该制度和基于相对理由无效宣告制度规定在一个条文即第45条之中，二者适用相同的程序，国务院知识产权行政部门收到当事人宣告注册商标无效或移转注册商标的申请后，应当书面通知有关当事人，并限期提出答辩。国务院知识产权行政部门应当在一定期限内作出维系注册商标、移转注册商标或宣告注册商标无效的裁定。对裁定不服的，当事人可以向人民法院起诉。目前这种“嵌套式”的程序设置是否合理，有无就强制移转制度程序独立安排之必要？此外，从尽快实现当事人获得注册的角度考量，有无必要将这一程序前置于申请注册阶段，即在商标审查公告阶段设置强制移转制度，赋予相关主体提出移转商标注册申请的权利，需结合制度的价值和原理进行探讨。
　　此外，《征求意见稿》还规定了强制移转制度的审理条件。根据第46条，对申请进行审理，国务院知识产权行政部门认为请求移转注册商标的理由成立，且不存在其他应当宣告注册商标无效的事由，移转也不容易导致混淆或者其他不良影响的，应当作出移转注册商标的裁定；认为还存在其他应当宣告无效的事由，或者虽然请求移转注册商标的理由成立，但商标移转容易导致混淆或者其他不良影响的，应当作出宣告该注册商标无效的裁定。为防止商标恶意注册人在裁定生效前处分该商标，引发新的纠纷，第46条第2款规定：“移转注册商标的裁定作出后、生效前，商标注册人不得处分该商标，但为维持该注册商标有效所作出的处分除外。”第47条则规定商标移转裁定的生效条件和法律效果。[12]
二、构建恶意注册商标强制移转制度的必要性
　　“当前，我国正在从知识产权引进大国向知识产权创造大国转变，知识产权工作正在从追求数量向提高质量转变。”[13]为促成“两个转变”顺利实现，我国必须“着力全方位提升商标申请质量、注册秩序、运用效益、保护力度、服务水平，进一步发挥品牌经济对于激发国内国际双循环活力”。[14]而综合运用各种手段，全方位优化商标恶意注册治理，自属题中之义。作为完善恶意注册治理体系的重要举措，构建强制移转制度对于有效遏制商标恶意注册、维护在先合法权益均具重要意义，也是我国参与和融入商标恶意注册国际治理体系的必然选择。
（一）有利于遏制商标恶意注册
　　近年来，我国加大治理恶意注册商标的力度，采取完善法律法规、强化源头审查、开展专项行动等系列措施，取得显著成效。据公开数据显示，2022年，国家知识产权局商标局依法完成商标注册审查705.6万件，累计打击恶意商标注册37.21万件。[15]尽管如此，商标恶意注册在我国仍处于高发阶段，严重冲击商标注册制度，扰乱公平竞争秩序，阻碍品牌强国建设进程。无论着眼于我国商标法治发展的历史考察，还是聚焦商标恶意注册的原因分析，构建恶意注册商标强制移转制度，都是我国治理商标恶意注册的必然选择。
　　历史地看，构建强制移转制度是我国商标恶意注册规制体系不断完善的必然结果。我国《商标法》制定于改革开放之初的1982年，由于当时尚处于计划经济体制之下，商标注册并不活跃，恶意注册较为罕见，最初的《商标法》并无规制恶意注册的规范。随着改革不断推进，我国经济体制经历了从计划经济到有计划的商品经济，再到1992年党的十四大最终确立建立社会主义市场经济体制的改革目标，市场主体商标意识日益加强，商标恶意注册问题逐渐浮出水面，引起立法者的关注。1993年修改的《商标法》新增规制恶意注册的专门条款即第27条，据此，“已经注册的商标”“是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，商标局可以撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”。立法说明中指出：“目前在注册商标管理工作中碰到的一个问题是，某些人弄虚作假骗取商标注册，还有的人以不正当手段将他人长期使用并具有一定信誉的商标抢先注册，谋取非法利益。现行《商标法》对这种欺骗性注册的问题缺乏相应的规定。针对这一情况，参照一些国家的做法，草案在现行《商标法》第三十条中增强一款，作为第二款：‘用欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的，由商标局撤销该注册商标。’”[16]随后修改的《商标法实施细则》第25条对该条第1款进行细化，列举了包括“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的”“未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的”“侵犯他人合法的在先权利进行注册的”在内的具体情形，由此形成我国规制恶意注册的制度雏形。2001年和2013年，立法对上述条文进行完善和优化，进一步细化针对恶意注册的具体规范。2013年，“诚实信用原则”被明定为商标注册和使用的基本原则，为规制恶意注册提供了基本遵循。
　　2019年，我国对《商标法》进行第四次修改，加强了对商标恶意注册行为的规制：一是加强商标使用义务，增加“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的规定，首先在审查阶段予以适用，实现打击恶意注册的关口前移，并将其作为提出异议和请求宣告无效的事由，直接适用于异议程序和无效宣告程序中；二是规范商标代理行为，规定商标代理机构知道或者应当知道委托人存在恶意注册行为的不得接受委托，一经发现，依法追究责任；三是对申请人、商标代理机构的恶意申请商标注册，恶意诉讼行为规定了处罚措施。[17]此次修改充分彰显出立法者根治商标恶意注册顽疾的决心，着力在申请审查和商标确权环节加大对恶意注册行为的治理。尽管如此，由于缺乏对转让环节的关注，现行《商标法》在规制商标恶意注册上仍存在明显不足。在实践中，仍不乏恶意商标申请人通过转让恶意注册商标获取巨大收益的情况，这也是商标恶意注册屡禁不止的原因之一。在这样的背景下，强化商标注册程序前端和后端有机衔接，在加强商标申请和确权环节治理力度的同时，着力在制度设计上防止恶意注册者通过转让环节获得不当利益，对建立全流程的恶意注册商标治理体系具有重要意义。
　　进言之，强制移转制度直指恶意注册问题形成的根源，系优化和完善恶意注册治理的有力手段。商标注册制自身的缺陷和市场主体的逐利本性极易诱发恶意注册，在法律上斩断其获利渠道，必然能在遏制恶意注册上发挥根本性作用。在包括我国在内的大多数国家，在商标确权上采注册取得模式，注册是市场主体获得商标专用权的唯一途径和法律依据。这意味着，商标即使未被实际使用，注册者仍能通过注册取得完整的商标专用权。诚然，商标专用权依注册取得便于当事人举证，有利于商标公示和管理，但纯粹的注册制度极易诱发市场主体通过注册储存乃至囤积商标。[18]注册原则对效率的过多关注也容易诱发商标抢注等不公正的行为，产生大量“问题商标”，浪费商标资源。[19]当然，一般意义上的商标抢注，乃是商标注册制的题中要义，是市场主体商标意识的自然表现，法律即使不予鼓励，也无需给予否定性评价。恶意注册则另当别论。恶意注册者觊觎他人在先合法权益，其注册往往不以正常使用为目的，而是寻求通过不当利用在先权利人的商誉、通过转让经恶意注册取得的商标或者许可他人使用该商标乃至通过提起诉讼的方式对在先权利人进行勒索，逼迫其高价购回被抢注的商标，牟取巨大的非法利益。强制移转制度通过将恶意注册商标强制移转给在先权利人，无异于釜底抽薪，令恶意注册者无利可图，必能有效抑制恶意注册。
（二）有利于保护在先权利人合法权益
　　就在先权利人的利益而言，受限于现行商标法的制度供给，在先权利人往往怠于行使包括提起异议和无效宣告的权利。在现行商标法治框架下，在先权利人固然可以依法就恶意注册提出异议或者无效宣告请求。但上述程序耗时费力，且只能达到令恶意注册商标最终不能获准注册或者被宣告无效的效果，不能直接要求移转本当属于在先权利人的注册商标。在这种情况下，部分在先权利人为避免讼累，降低不确定性，甚至选择通过高价购买的方式“赎回”注册商标。建立强制移转制度，在先权利人通过同一法律程序，既可有效阻止恶意申请者获准注册或者宣告其恶意注册的商标无效，又能要求强制移转本当属于自己的注册商标，取得注册商标专用权人的地位。因此，相比于单纯的异议或者宣告无效程序，强制移转制度对于在先权利人具有更大的吸引力，有利于充分维护在先权利人的合法权益。
　　就在先权利人而言，强制移转制度的主要价值在于，将恶意注册人通过恶意注册获取的不正当利益“归还”给应当享有权益的人，使在先权利人取得完整的商标专用权，进一步实现在先权利人在商标上享有的正当利益。作为一项民事财产权，商标权的取得应当严格遵循民事权利取得基本要求。从民法的视角看，注册商标专用权是民事主体通过申请注册，并经国务院知识产权行政部门核准注册产生的。国务院知识产权行政部门的授权行为，可视为一种行政法律行为。民事权利的原始取得理应是合法取得，恶意注册行为违反了法律的基本原则和强制性规定，使商标权的取得缺少合法性的“权源”，构成了商标权的无效事由。[20]在先权利人提出移转申请后，由国务院知识产权行政部门作出移转裁定，使恶意注册产生的商标权利归于无效，并赋予在先权利人以商标权，是一种事后矫正行为。
　　从保护效果角度看，强制移转制度较商标无效宣告制度，更有利于维护在先权利人的合法权益。根据现行《商标法》，针对恶意注册行为，在先权利人所能采取的救济方法较为有限，即只能通过商标异议程序或申请宣告无效程序，令恶意注册无法成功或已产生的权利归于无效。在先权利人若想获得完整的注册商标专用权，则需等待国家知识产权局作出驳回申请决定或宣告无效裁定后，重新向国家知识产权局提出注册申请。在提交申请后，申请人需等待国家知识产权局一般应在九个月之内完成的审查才能进入为期三个月的公示程序，其间若出现异议，耗时更长。另外，在国家知识产权局作出驳回申请决定或宣告无效裁定后，被恶意注册的商标还面临着被原恶意注册人或其他主体注册的风险。若出现上述情况，在先权利人需要重新提出异议或宣告无效申请。如此一来，在先权利人将面临新一轮的循环博弈。与之相较，若允许在先权利人在宣告无效程序中提出将争议商标移转至其名下的申请，就能节省大量时间和资源成本，避免待注册商标专用权被无效后再行申请的无谓负担和风险。
（三）有利于我国融入商标恶意注册国际治理体系
　　随着经济社会的繁荣发展，商标在市场竞争中扮演着愈发重要的角色。作为市场竞争利器，以注册商标为支柱的知名品牌代表着企业的声誉和形象，能有效促进商品销售，赢得品牌溢价，带来丰厚回报。正是由于商标价值日益凸显，恶意抢注亦大行其道，屡禁不止，不仅严重侵害在先权利人的正当权益，而且冲击和扰乱正常的营商环境，不利于经济社会高质量发展。为有效应对商标恶意注册，建立恶意注册商标强制移转制度逐渐成为不同国家和地区的共同选择。
　　早在1958年，《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）里斯本文本第6条之七即明确规定，针对代理人或代表人恶意注册的行为，商标所有人除有权反对该注册申请或要求取消注册外，如该国法律允许，该所有人还可以要求将该注册商标转让给自己或反对其代理人或代表人使用商标。第1款不适用于代理人或代表人证明其行为正当的情形。据此，《巴黎公约》正式就恶意注册商标提出建立强制移转制度的建议，但并非强制性要求，即成员可以根据自身实际自主选择是否引入这一制度。按照博登浩森教授的理解，构建恶意注册商标强制移转制度的主要意义在于：“这种转让较之商标所有人必须首先获得取消代理人或代表人所进行的注册，然后再以本人名义获得注册以代替原来注册的做法，对于商标所有人更为有利。因为依靠这种转让能使他在较早申请的基础上获得注册，这一点在对付第三者的权利方面来说可能是很重要的。”[21]
　　在国家和地区层面，欧盟及部分国家已建立恶意注册商标强制移转制度。欧盟《商标条例》第8条将“代表人、代理人未经商标所有人同意”作为拒绝商标注册的相对理由，并在第21条规定：“如果一个欧盟商标在未经所有人授权的情况下以该商标所有人的代理人或代表的名义注册，则所有人有权要求以其为受益人转让该欧盟商标，除非该代理人或代表人证明其行为正当。”[22]根据该条第2款关于转让请求程序的规定，所有人可以向欧盟商标局或者欧盟商标法院提出转让请求，其程序要求与请求宣布商标无效的行政或诉讼程序一致。[23]欧盟《商标指令》第13条第1款亦规定：“如果商标在未经所有权人同意的情况下以该商标所有人的代理人或代表人名义注册，所有人有权请求以下任一或两项：（1）反对其代理人或代表使用商标；（2）要求转让该商标。第1款不适用于代理人或代表人证明其行为正当的情形。”[24]德国《商标法》第17条、英国《商标法