内容摘要：作为足以和“通知—删除”规则相提并论的重要制度创新，屏蔽网站禁令起源于欧盟，迄今已为四十多个国家接受。该禁令由公权力机关经权利人请求发布，或径行发布，责令信息接入/传输服务提供者屏蔽侵权网站，以有效保护著作权人利益。从规范构成要件及权利基础考察，屏蔽网站禁令当属永久禁令。从禁令起源和制度构成审视，屏蔽网站禁令兼具实体法与程序法双重属性。鉴于我国成文法传统，引入屏蔽网站禁令时，应分别规定实体和程序规则，其中，前者应以《著作权法》第五十三条为依据，在《信息网络传播权保护条例》和《互联网著作权行政保护办法》中作出规定，后者则应作为诉讼特别程序纳入《民事诉讼法》。
关键词：屏蔽网站禁令；网络侵权；永久禁令；实体法；程序法
中图分类号：D923.41　　文献标识码：A　　文章编号：2095-3275（2023）01-0060-11
　　数字网络技术使作品公共产品属性得以充分释放［1］，在为作品传播提供空前便利的同时，也显著降低了侵权门槛，无限放大了侵权后果，明显增加了侵权隐蔽性和追诉难度。因此，如何有效应对网络侵权就成为新技术时代著作权法变革与发展的重要议题。为此，美国《数字千年版权法》首创“通知—删除”规则，对网络服务提供者科以共同侵权责任。欧盟在引进上述规则的同时，又新创屏蔽网站禁令，将打击网络侵权的义务上溯至更上游的信息接入/传输服务提供者[1]。随后，英国、法国、澳大利亚和新加坡等四十多个国家先后建立该制度，并有所发展。近年来，我国学者亦开始关注屏蔽网站禁令，并就其法理基础、救济属性、实体规则和适用要件进行多方探索，发表了不少有价值的成果，但亦存在自相矛盾、相互龃龉之论[2]。
　　鉴于上述情形，本文拟对屏蔽网站禁令做比较法上的考察，以探明其立法旨趣、制度要义和法律属性，进而结合本土立法资源和执法、司法实际，探讨我国著作权法引入这一禁令的立法体例选择、实体规则构建和程序制度安排。
一、屏蔽网站禁令的制度考察
　　屏蔽网站禁令是指，经权利主体申请，法院或行政机关责令信息接入/传输服务提供者采取适当措施，阻断侵权网站访问渠道的一种救济措施。这一制度虽发端于欧盟，但欧盟相关指令只作原则性规定，其适用条件和程序均留待成员国立法补充。而相关国家法律对该禁令的规定虽然详尽，却因国情不同而差异明显。因此，有必要解构各国法律规范，剖析屏蔽网站禁令构成要素，探明其制度要义。
（一）制度主体：启动、决定及执行
　　主体作为一切法律制度展开的逻辑原点，是制度构成的关键环节。纵观各国立法，屏蔽网站禁令的制度主体包括权利主体、决定主体和执行主体。权利主体，顾名思义，即指著作权受到侵害的权利人，其范围应作如下界定。首先，根据著作权法定原则，权利主体必须是著作权法明确规定作品类型的权利持有人。这就是说，仅仅享有与著作权有关之法益的，无权直接请求屏蔽网站禁令救济。当然，如果法益拥有者经另行起诉确权，其亦可申请这一禁令。其次，必须是正遭受著作权侵权的权利人。这就表明，只是自认为侵权正在或可能发生的著作权人，无权请求这一救济。最后，鉴于该禁令的目的主要在于保护著作财产权，凡可能因侵权遭受经济损失的利害关系人，包括著作权人的继承者、继受者和受让人，皆可归人权利主体范畴。但立法是否授予被许可人此等权利，各国做法并不相同。英国、澳大利亚不允许被许可人申请禁令，新加坡则规定独占被许可人有权申请禁令[3]。
　　决定主体是屏蔽网站禁令作为公力救济措施的重要体现。该制度之所以被定位为公力救济措施，一是因为禁令实施同时涉及私人利益和公共利益，而任何私主体都不享有处分公共利益的权力；二是基于宪法赋予民事主体的通信自由权，多数国家电信法规均禁止电信运营者未经许可擅自干扰通信，包括中断接入服务[4]。这就决定了，屏蔽网站必须经有权机关批准后方可实施，亦即权利主体必须诉诸公权力才能获得此类救济。至于有权机关是仅限于法院，还是包括行政机关？欧盟诸指令并未规定发布禁令的有权主体，而英国和澳大利亚均规定仅法院可颁发禁令，法国则专设视听和数字通信监管机构负责屏蔽网站禁令审查事宜。同时，鉴于网络空间的全球性、无域性和交互性，对屏蔽网站禁令颁发机构的权力级别亦有要求。一般来说，只有具有完整法域管辖权的公权力机关，如澳大利亚联邦法院和法国视听和数字通信监管机构，才享有发布屏蔽网站禁令的资格和权限。唯有如此，所发布禁令的效力才能覆盖全域，起到应有作用。
　　执行主体则是指实际执行禁令的网络服务提供者，即信息接人/传输服务提供者。一般认为，网络服务提供者依其服务方式差异，可分为内容服务提供者与中介服务提供者，后者又可依功能不同分为接入/传输服务提供者、存储服务提供者、存储空间服务提供者及搜索/链接服务提供者［2］。考察各国立法，接入/传输服务提供者系屏蔽网站禁令的主要执行主体。这是由于，这类网络服务提供者通常为服务对象提供自动接入或自动传输服务，是联结现实与网络空间的关键渠道，历来被认为是基础性网络服务提供者［3］。尽管其不直接接触传输内容，无法对用户实施监管，但却拥有最大限度制止网络侵权行为的能力和经济地位，能够有效应对普通侵权诉讼和“通知—删除”规则无法解决的大规模网络侵权及域外侵权。当然，对于网络服务提供者的类别，不能教条、僵化地认定，而应结合个案作具体考察。以“微信”为例，若作为即时通信软件看待，应认定其为存储服务提供者；若作为“微信小程序”的接入者，则应将其判定为接入/传输服务提供者[5]。此外，根据禁令适用的场景和现实需求，搜索服务提供者在某些情况下亦可能成为屏蔽网站禁令的执行主体[6]。
（二）实施对象：广义在线网站
　　屏蔽网站禁令的实施对象，即禁令中载明要求屏蔽的在线网站。根据技术定义，所谓网站是指，以服务器为载体，在互联网上拥有域名或地址并提供一定网络服务的主机，由IP、域名（DNS）和网页三部分构成［4］。但屏蔽网站禁令所涵摄的“网站”概念，不仅指上述传统网站，而是囊括所有可在线进行信息传播和复现的场景，如APP、小程序或基于互联网的电视订阅服务，甚至侵权网站的镜像网站、发布侵权网站超链接的网站亦不能排除在外。正因为如此，澳大利亚版权法将“网站”定义为“online location”，这一模糊的表述既可适用于当下已知场景，亦可为将来可能出现的新技术提供解释空间[7]。此外，在全球网络互联互通的背景下，网站经营者常将服务器或站点设置于国外以逃避本国法律制裁。因此，在线网站不仅指服务器在国内并于国内运营的网站，也包括服务器或站点在国外的网站。
　　但在扩张“网站”概念外延的同时，必须尽可能明确其内涵，才可避免制度滥用。首先，在线网站应是正在侵犯或为侵犯著作权提供便利条件的网站，即被申请网站必须具有明显的侵权外观，而无须决定主体对侵权事实存在与否进行判定。其次，针对既包含侵权内容，又有非侵权内容的网站，必须进一步考察其是否具有主观恶意，唯该网站是以侵权为目的而设立时，方可被作为实施对象看待。为此，澳大利亚版权法规定，设立在线地点的主要目的应是侵权或为侵权提供便利条件；新加坡版权法则以“公然侵权”表现网站的主观恶意。申言之，可从网站是否采取防止侵权的措施、侵权内容占网站全部内容的比例等进行判断。当然，并非所有涉及侵犯著作权的网站都可被屏蔽。只有当网络活动指向本国或对本国利益造成实质影响时，本国才可享有管辖权［5］。这就意味着，只有当位于国境外的在线网站面向国内用户运营，或其运营对国内各方利益造成实质影响时，方能成为屏蔽网站禁令的实施对象。
（三）执行措施：以彻底阻断访问为目的
　　虽然各国立法均未具体阐明禁令的实施方式，但这部分内容却属屏蔽网站禁令制度的核心所在。鉴于互联网技术更新迭代迅速，倘若法律仅就已知技术做出规定，极易使禁令成为一纸空谈。且不同案件类型可能适用的措施及适用范围、程度均有所差异，法律难以穷尽列举。尽管如此，各国法律对屏蔽网站禁令的实施仍有目的性要求，即该等措施的实施要能够彻底阻断侵权网站的访问渠道。为此，澳大利亚版权法规定，网络服务提供者应采取法院认为的合理措施，禁止访问澳大利亚境外的在线地点。《欧盟信息社会指令》则明确要求，该等措施必须有效、适当并具有威慑力。虽法无明文，但司法实践通常采取URL屏蔽、DNS屏蔽及IP地址屏蔽三种措施，即针对构成网站的三个要素分别通过筛除网页地址、域名及IP地址实现网站屏蔽［6］。至于具体采取何种方式，则由决定主体结合个案需求进行判断，以能够彻底阻断侵权网站的访问渠道，但又不过分妨碍其他合法信息的访问为界限。在采取措施屏蔽侵权网站后，网络服务提供者应将屏蔽情况通过合适的方式告知网站用户。
（四）实现程序：独立诉讼过程
　　屏蔽网站禁令必须借由公权力实施，实现程序即是达成这一过程的关键桥梁。在此意义上，实现程序并非普通民事行为程序，而是具有程序法价值的诉讼过程，其实施结果将产生强制执行力。且从其制度表达来看，屏蔽网站禁令的实现程序亦非普通诉讼程序，而是与禁令实体紧密联结的独立诉讼过程。屏蔽网站禁令的实现程序依其实体内容，可以展开为启动、批准以及变更或撤销几个环节。通常，权利主体可向决定主体提出禁令申请以启动相关程序，行政机关亦可依职权启动程序（此时包含批准）。批准则是禁令程序中最核心的步骤，其至少应包含三方面内容。首先是审查申请（或事实）是否满足颁发禁令的条件，具体考察因素依国情各有差异。其次是对各方当事人程序性权利的保障。在审查程序开始后，申请人（或相关主体）必须将禁令相关情况通知到执行主体及实施对象，并给予后者参与程序的机会，无论是举行听证或以其他形式参与诉讼皆可。最后是颁发禁令。决定主体应在较短期限内完成审查，并结合个案情况，向执行主体颁发明确具体的屏蔽网站禁令，由执行主体严格按照禁令内容执行。当颁发禁令所依据的事实发生重大变化，应变更禁令措施或已不满足禁令实施要求时，当事人可向禁令颁发机关提出变更或撤销申请。
二、屏蔽网站禁令的法律属性分析
　　作为打上鲜明英美法烙印的救济措施，禁令制度与我国民法乃至知识产权法并非天然兼容。屏蔽网站禁令，既属西方诸国著作权法应对数字网络侵权的新规，自当别具自身特质。因此，在探讨我国应否乃至如何移植、建构该制度之前，有必要对其法律属性做进一步分析：其一，其究竟属于永久禁令，还是临时禁令？其二，该制度系程序性规则，还是实体救济？换言之，如果我国移植该制度，究竟应在实体法抑或程序法中做出规定？试分述之。
（一）屏蔽网站禁令属于永久禁令
　　现代禁令制度起源于英国，可作临时禁令和永久禁令的划分［7］。临时禁令也称中间禁令，包括诉前禁令和诉中禁令（或初步禁令），是指“为避免当事人或利害关系人的利益受到不应有的损害，法院依据申请，责令相关当事人作为或不作为的行为保全程序”［8］。永久禁令又称终局禁令，是指“在案件审理完成之后，法院根据案件审理结果和对侵权人再次侵权可能性的综合考量，所作出的要求侵权人未来为或不为一定行为的一种命令”［9］。尽管学界未有探讨屏蔽网站禁令究竟属于哪种禁令类型的专门研究，但从相关文章的论证中却可窥见一斑，多数学者认为屏蔽网站禁令属于临时禁令，或临时禁令的补充措施[8]。这一主张值得商榷。从规范构成要件和理论基础两方面来看，屏蔽网站禁令的性质实为永久禁令。
　　第一，屏蔽网站禁令满足永久禁令的规范构成要件。法律规则可解构为假定条件、行为模式及法律后果三部分［10］。其中，假定条件是法律规则的适用情况，包括适用条件和行为条件；行为模式指主体的具体行为方式；法律后果即当行为符合或不符合规范要求时产生的法律效果［11］。从适用条件来看，临时禁令系针对民事纠纷的紧急状态而设［12］。具言之，尽管行为人是否构成侵权尚不确定，但若正在实施或者即将实施的侵害行为，如不及时制止，将会产生使生效判决无法执行、已有损失扩大或损害难以弥补的可能后果时，则有适用临时禁令的必要。而为最大限度减少对被申请人权利造成的损害，提供担保亦是临时禁令适用的必要条件之一［13］。永久禁令针对的则是持续性、重复性侵权行为，其适用要求侵害行为正在进行，且行为人的行为存在明显侵权外观［14］。在比较法上，各国适用屏蔽网站禁令并不特别强调面临紧急状态，更无需提供担保，而只是要求侵权行为的发生是确凿无疑的。这一点充分体现在该制度有关权利主体和实施对象的规定中。享有禁令申请权利之人，必须是正遭受著作权侵权的权利人，不能是自认为侵权正在或可能发生的人，而实施对象则要求应是正在侵犯或为侵犯著作权提供便利条件的网站，即被申请网站必须具有明显的侵权外观方可。此时，应否颁发禁令的考察重点并非侵权行为存在与否，而是已经存在的侵权行为的恶劣程度及其对社会公共利益的影响。
　　就行为条件和行为模式而言，鉴于临时禁令高度依附诉讼程序，其必须由当事人或利害关系人向法院提出申请，才得适用；但永久禁令作为一种独立措施，既可由当事人申请启动，亦可在涉及公共利益时由行政机关依职权主动采用。从规范性上看，临时禁令制度赋予法院的自由裁量权较大，法院“可以”就满足假定条件的案件颁发临时禁令。进而言之，在民法法系，临时禁令作为程序性事项，通常应以裁定方式作出。而永久禁令则要求法院或行政机关在满足条件时，原则上“应当”颁发禁令，鉴于该制度涉及实体权利义务，通常应以判决方式作出。就此而论，屏蔽网站禁令应归入永久禁令。如前所述，屏蔽网站禁令的决定主体包括法院，亦包含行政机关。在适用时，只要权利人提交的申请满足适用条件，法院和行政机关就应当准许并颁发禁令。
　　论及法律效果，临时禁令作为程序规范当然发生程序法效力，通常表现为使权利现状维持至禁令失效，而不使实体事项发生改变。鉴于临时禁令之功能在于保全紧急状态，法官在审查临时禁令申请时一般仅作利益层面的衡量，不对案件涉及的实体问题作先行判断，禁令亦不对案件实体问题发生预决效力［15］，因此，此类禁令效力期间通常较短，到期后将自动失效，且随时可撤销。而永久禁令的目的在于彻底制止侵害行为，其通常涉及对当事各方实体权利义务的划分，最终发生实体法效力。此效力通常面向未来一直发生，具有终局性和永久性，必须经再审才能修改或撤销。屏蔽网站禁令亦追求永久禁令具有的法律效果。尽管各国均未明确规定具体的执行措施，但都要求采取的措施应达到彻底阻断访问的效果。质言之，当接入/传输服务提供者在收到法院或行政机关下达的禁令通知后，应当及时采取有效、适当并具有威慑力的措施，阻断侵权网站的访问渠道，直至在线网站的“公然侵权”状态彻底消失。尽管适用的基础条件已不存在，但禁令效力并不会自动消失，只有经申请并由颁发机关重新审理后，才可对禁令进行变更或撤销。
　　第二，知识产权请求权是解释屏蔽网站禁令制度正当性的合理路径。基于技术中立原则，此前各国几乎均未对接入/传输服务提供者科以责任，但屏蔽网站禁令却对这一互联网基本准则发出挑战，由此招致诸方对该制度正当性的质疑［16］。尽管效率可在一定程度为屏蔽网站禁令的正当性提供理据，但效率只是第二性的原则，不能作为规范性基础发挥作用。尤其在面临意见双方势均力敌的情形时，必须为制度寻求一个更坚实的权利基础，方能解释其正当性［17］。临时禁令与永久禁令各有其权利基础，以作为制度正当性的支撑。临时禁令作为一项程序性规范，其权利基础为诉权。诉权是指“当事人享有的提起诉讼或者应诉并要求法院作出公正裁判以保护其民事权益的权利”［18］，其价值不仅在于启动诉讼程序［19］，同时亦肩负着成就诉讼的功能［20］。作为依附于诉讼程序的保全制度，临时禁令的实施目的并不指向具体的权利义务关系，而是对当事人权利免受侵害或得以实现的程序性保障［21］。永久禁令的权利基础为知识产权请求权。知识产权请求权乃为回应知识产权专有权属性，而参照物上请求权的绝对权请求权，支配性和排他性是其基本特征［22］。知识产权请求权的作用在于维护权利状态或消除侵权危险，当知识产权受到或可能受到侵害时，权利人为保障权利的圆满状态，可据此请求特定人为或不为一定行为［23］。永久禁令正是权利人基于知识产权请求权，借由公权力机关帮助其回复权利圆满状态的重要措施。
　　至于屏蔽网站禁令的权利基础，鉴于其已触及涉事各方实体权利义务，单纯以诉权作为权利基础必不可行；而以共同侵权理论作为屏蔽网站禁令制度的学理支撑，亦有失稳妥。但通过知识产权请求权作为解释屏蔽网站禁令制度正当性的依据，却具有天然合理性。自罗马法起，对物之诉和对人之诉即构成民事诉讼的全部内在［24］。作为诉的基本类型，对物之诉以恢复物之圆满状态为主要目的，而不论人之要素［25］。质言之，对物之诉的旨趣在于解决由法律确立的物的应然状态与实际情况之间的不和谐，而不论被请求者是否违法［26］。及至当今，尽管物上请求权已基本取代对物之诉的地位，但其仍保留着对物之诉的基本内涵［27］。知识产权请求权作为知识产权绝对性的权能表达，具有与物上请求权同样的功能属性和法律效力。即知识产权请求权的发生，完全基于知识产权的现实状态与法律应许权利人的应然状态出现分歧的事实，其行使不必考虑被请求人是否为实际侵权人，只需其具有恢复知识产权应然状态的能力和权限即可。而这正是屏蔽网站禁令制度得以建立并有效实施的关键所在。鉴于侵权网站通常跨国运营，且经营者具有匿名性等阻碍，实践中很难或根本无法确定具体侵权行为人。而网络服务提供者（尤其是接入/传输服务提供者）具有的技术、资源等，可以有效减少影响知识产权圆满状态的负外部因素。因此，著作权人应可依知识产权请求权，要求接入/传输服务提供者对其管控领域内的作品承担一般保护义务。这种义务非是源自侵权法的损害赔偿责任，而是基于知识产权人回复其权利完满状态的请求产生的被动防御义务。此即屏蔽网站禁令的理论基础。正如奥地利最高法院指出的，（屏蔽网站）禁令不仅适用于因自身行为扰乱财产的人，而且适用于在事实和法律上有可能制造扰乱行为的任何人[9]。
（二）屏蔽网站禁令兼具实体法与程序法双重属性
　　如上所述，屏蔽网站禁令应归人永久禁令，当属确凿无疑。那么，其究竟应归人程序法还是实体法呢？
　　在法律制度属性上，要回答屏蔽网站禁令究竟应归于程序法还是实体法这一问题，首先应追溯、考察禁令制度的起源。通说认为，禁令制度由普通法系的衡平法发展而来［28］，其与损害赔偿共同构成知识产权权利救济的基本范畴。也即禁令制度在普通法系应归入救济法的领域。救济法乃由普通法早期的格式诉讼演化而来，是“救济先于权利”原则的制度体现。彼时，普通法诉讼仍依赖于国王下发的令状——其规定了处理不同问题时所应适用的全部程序，同时掩藏着与之对应的实体法规则。由于不同令状代表着不同诉讼类型，在当时，普通法诉讼又被称为格式诉讼。在此境况下，令状的恰当选择成为获得救济的关键步骤，因此，救济法被视为程序法的一部分［29］。但自19世纪始，救济法便不再仅作为程序法存在。1875年，英国正式废除格式诉讼制度，程序法施加在救济法之上的枷锁随之破除，衡平法官开始充分利用救济法的灵活性和开放性，以快刀斩乱麻的方式解决民事纠纷，及时发出救济命令。在这一过程中，救济法所具有的实体法性质被逐渐认识。直到现代普通法理论，救济法已完全成为跨越程序法和实体法的中间领域，并被认为其既具有程序法属性，又具有实体法价值的独立范畴［30］。从此而论，屏蔽网站禁令作为禁令制度的属概念，或者说具体禁令类型，实难被简单归类于程序法或实体法中去，但至少该制度具有被划分到任一类别的可能性。