目次
　　一、类比推理的概念
　　二、制定法与类比推理
　　三、判例法与类比推理
　　四、结语
内容提要：类比推理是一种从个别到个别的推理方法，其推理根据在于两个事物之间的类似性，因而具备同类相推的特征。类比推理与类推具有密切联系，可以说，类推是一个采用类比推理的法律适用过程。因此，类推是以类比推理为基础的，但类推又不能等同于类比推理。在制定法的语境中，由于类比推理受到刑法罪刑法定原则的限制，因而不能采用以类比推理为基础的推理适用方法，但对于兜底条款可以采用类比解释的方法，以明确其语义。在判例法的语境中，类比推理在寻找先例和判例推理中都发挥了重要作用。
关键词：类比推理；类推；类似性；先例
　　类比推理是一种较为常见的推理方法，类比推理的特征是同类相比。在判例法中，类比推理是基本的推理方法，区别于制定法的演绎推理方法。当然，基于制定法中往往存在空框结构的立法现状，在制定法的适用过程中，也需要采用类比的推理方法。本文在对类比推理的概念和特征进行论述的基础上，重点对类比推理的适用进行考察。
一、类比推理的概念
　　类比推理（Analogieschluss）是指根据两个事物之间的相似关系所进行的逻辑推理方法。通常认为，类比推理是从个别到个别的推理，因此它既不同于从一般到个别的演绎推理，也不同于从个别到一般的归纳推理。作为一种法律推理方法，类比推理是从具体判例或者事项出发的推理形式，通过对具体判例或者事项与待决案件之间的类似性判断，从而在具体判例或者事项与待决案件之间寻找一种实质的关系，然后按照一定的类比规则，从逻辑上推导出待决案件结论的过程。〔1〕因此，类比推理对于法律适用具有重要意义。
　　类比推理是相对于演绎推理和归纳推理而言的一种推理方法，但类比推理较之演绎推理和归纳推理又更为复杂。主要原因在于：演绎推理和归纳推理只是两种单纯的推理方法，但类比推理却直接对应于法律中的类推，因而需要厘清这些概念之间的关系。
　　类比推理可以缩写为类推，可以说，类比推理与类推这两个概念之间存在密切的关系。因此，如何确定类比推理和类推之间的关系就成为理解类比推理概念的关键。在某种意义上说，逻辑学中类比推理的简称是类比而不是类推。例如，我国学者在论述逻辑学中的类比概念时指出：“在逻辑学中类比就是类比推理，在这种情况下应当把类比理解为类比推理的简称。有时也可以把类比理解为比较，即类比是指两个并不等同却仅仅在某个方面看来对象之间有一致性的比较。如果从这种比较做出推理，这样的推理就叫作类比推理。”〔2〕因此，类比推理是建立在两个事物的对比基础之上的推理方法。
　　类推和类比这两个概念非常接近，甚至在日常用语的意义上，将两者等同亦属正常。然而，在法学上类推是一个专业术语，也就是对法律的类推适用。因此，在这个意义上的类推是一种法律适用方法。至于类比则是指推理方法，它与类推的连接点在于：类推是以类比推理为基础的，也就是说，类推是采用类比推理的一种法律适用方法。如果离开类比推理，也就没有类推可言。因此，类比是类推的方法论基础，而类推则是类比推理方法在法律适用中的实际运用。由此可见，类推和类比这两个概念的含义并不完全相同。法律适用中主张类推，是指应当采用类比推理的方法适用法律。而法律适用中禁止类推，则是指禁止作为法律适用的类推制度，但并不禁止类比推理方法在法律适用中的作用。我认为，正确厘清类推与类比之间的关系，对于理解类比推理法律方法具有重要意义。正如我国学者指出：“无论是当前的刑法理论界还是司法实践部门，大多数人已经将类推、类推解释与类比推理的内涵混为一谈。当人们说类推有必要保留时，仔细分析其具体内容，实际上意指方法论上的类比推理应该提倡。当人们说类推应该禁止时，将类比推理这一非常重要，而且从法律发现的角度而言是不可能也不应该禁止的法律方法也莫名其妙地给禁止了。”〔3〕由此可见，虽然类比与类推之间的关系十分密切，但两者还是应当加以严格区分：类推是一种法律适用的方法，类比则是一种法律推理的方法。在刑法中，基于罪刑法定原则应当禁止类推，但不能因此而禁止类比推理。即使是在刑法禁止类推的法律语境中，类比推理仍然具有其存在的合理性与必要性。
　　类比推理既不同于演绎推理，也不同于归纳推理，它是一种以同类相比为内容的推理方法。德国哲学家康德曾经指出：“每当理智缺乏可靠的论证思路时，类比这个方法常常能指引我们前进。”〔4〕由此可见，康德十分重视类比推理在论证中的作用。这里涉及类比推理的性质，在形式逻辑中，演绎推理是从一般到特殊，归纳推理是从特殊到一般。那么，如何理解类比推理的逻辑性质呢？对此，在法学方法论中存在争议。通说认为类推在形式逻辑上乃是演绎和归纳二者的结合。首先，要从法律规定的特殊情形中抽象出一个一般的思想（归纳）。此一般化的思想即可谓“对比第三项”（tertium comparationis）。随后，再从一般的思想中推导出另一个特殊情形（演绎）。反对观点主张类推乃是一种从特殊到特殊的推理，因为被比较的毕竟只是两个构成要素而已。诉诸法的精神与目的不过是一种手段，探寻一般性的法思想并非必须为之。折中的观点则认为，演绎与归纳之结合存在于整体类推的情形，具体类推则通常是从特殊到特殊的推理。〔5〕我认为，类比推理并不是简单地将演绎推理和归纳推理这两种推理方法并用，而是一种独立的推理方法，即使在法律的类推适用中也是如此，其逻辑基础应当确定为从特殊到特殊的推理，以此区别于演绎推理和归纳推理。类比推理的特殊性在于：在两个特殊事物之间进行相似性的对比。因此，在揭示类比推理性质的时候，需要对“类”和“比”这两个范畴进行考察。
　　所谓“类”是指性质上具有类似性，可以归之为同类。应当指出，同类和相同这两个概念还是有所不同的：同类是指两个事物之间具有类似关系，而相同则是两个事物之间具有同一关系。在论及类推的逻辑基础时，德国学者指出：“我们将类推理解为将制定法针对某事实构成（A）或者若干彼此类似的事实构成而设定的规则，专用于制定法未做调整，但与前述事实构成‘类似的’事实构成（B）。转用的基础在于，由于在对法律评价有决定性意义的方面，两类事实构成彼此类似，因此应被相同评价。也就是说，转用是基于公正的要求，即同类事物相同对待（gleichartiges gleich zu behandeln）。”〔6〕由此可见，类比推理是建立在两个事物之间的类似性的基础之上的一种推理方法。
　　所谓“比”是指比较，也就是两个事物之间的对比。德国学者考夫曼曾经对演绎、归纳、设证和类推这四种推理方法进行了比较，〔7〕指出：演绎是从普遍到特殊的推理。也就是说，演绎是从普遍规则出发，将其适用于特殊事项。因此，对特殊事项的处理结论是从普遍规则中分析出来的，它作为一种分析方法，其结论具有某种必然性。正是在这个意义上，考夫曼认为演绎并未扩展我们的认识。归纳是从特殊到普遍的推理，也就是从案件到规则。考夫曼认为归纳是综合的，它扩展了我们的认识。但归纳的结论却是存在疑问的，在一定意义上归纳结论的准确性与归纳的基础成一种比例关系：归纳基础越是深厚，结论的准确性程度越高；反之，归纳的基础越是单薄，结论的准确性程度越低。这里的归纳基础也就是作为归纳前提的具体事项，只有在数量足够多的具体事项的基础上，才能推导出正确的结论。因此，归纳是一种有疑问的推理。设证是从特殊经由规则推论到特殊，也就是从案件（结论）经由规则到案件的推导过程。设证是以某种假设为前提的，从案件中提炼出某种规则，然后将该规则适用于具体案件。考夫曼认为，设证是不确定的推理。在以上三种推理中，演绎和归纳是常见的逻辑推理方法。其中，成文法的适用过程通常表现为从抽象的法律规则到具体案件的推理过程，如司法三段论。而归纳在法律适用中并不常见，因为归纳的结论并不具有确定性。至于设证，由于作为推理前提的规则是从具体案件中提炼出来的，这就不同于成文法，抽象规则是立法机关制定的，因而似乎符合判例法的推理逻辑。相对于演绎和归纳的从普遍到特殊（演绎）和从特殊到普遍（归纳）这样一种简单推理而言，设证是从特殊中先提炼出普遍规则，然后再将规则适用于具体案件，其构造更为复杂。在以上三种推理形式的基础上，考夫曼对类推作了考察。令人惊诧的是，考夫曼直截了当地指出：“类推，它不是逻辑的推理，而是一种比较。”考夫曼对此进行了论证，指出：“我们无法直接从特殊推理到特殊，从一个案件推论到另一个案件（或结论）。因此，认为法律发现仅仅是一种案件比较而不需要规范（规则）的看法，也是不适当的。如果再说一次，类推不是一种逻辑的推理。它是循环式地在进行，因为它是同时在案件、规则及结论中进行的。这几个都是彼此互为条件的。因为类推本身不是逻辑推理，所以它在法律发现的过程中永远是与演绎、归纳和设证共同一起的。”〔8〕应该说，比较本身确实不是推理，它只是为推理提供根据。这里的比较是指类推涉及在两个事物之间的对比，只有在两者之间具有类似性的情况下，才能进行由此及彼的推理。从这个意义上说，比较是类推的基础，在此基础上，类推必然还需要借助于推理的逻辑方法，才能最终获得结论。因此，尽管在类推中应当强调比较的重要性，但类推所具有的推理性质还是不可否认的，因为只有通过推理才能得出结论。法律适用需要的是结论，比较只是保证结论准确性的手段而已。
　　类比推理的主要内容是对两个事物进行比较，因而类比推理的比较恰如演绎推理中的演绎和归纳推理中的归纳，对类比推理的性质具有决定作用。德国学者考夫曼曾经对类推，也就是类比的性质作了以下论述：“类推，它不是逻辑的推理，而是一种比较。因为它是一种圆周形的操作，所以它不像上述演绎、归纳及设证等可以同样方式加以描述。”〔9〕考夫曼还进一步论证指出：“类推常常被称为一种水平推理，因为它是在同一平面上进行的，但这是错误的。我们无法从特殊推论到特殊，从一个案件推论到另一个案件（或结论）。因此，认为法律发现仅仅是一种案件比较而不是需要规范（规则）的看法，也是不适当的。类推不是一种逻辑的推理。它是循环地进行的，因为它是同时在案件、规则及结论中进行的。这几个都是彼此互为条件的。因为类推本身不是逻辑推理，所以它在法律发现的过程中永远是与演绎、归纳和设证共同一起的。”〔10〕在此，考夫曼的观点是十分独特的，他虽然认同类推的性质是比较，但却完全否定类推是一种推理形式。
　　从考夫曼否定类推是一种推理方法的论据中可以看出，他强调了类推是一种循环论证。这里涉及对推理这个概念的理解，推理是指从一定的前提出发，采取一定的逻辑方法，从而得出一定结论的思维过程。因此，推理活动从来都不是由单一的要素组成的，而是由相关要素组成的，并且这些要素之间存在一定的逻辑关系。因此，推理和解释是不同的。解释是对文本的含义的阐述或者诠释，因而解释是针对本文的解读。在解释中虽然会采取不同的方法，但解释本身则相对来说是较为简单的。推理则不同，推理至少存在两个以上的要素。其中，最为典型的是演绎推理，可以分为三个环节，即大前提、小前提和结论。从一定的前提出发推导出一定的结论，因此演绎推理是最为典型的推理方法。其实，在类比推理中，比较只是推理的方法，其内容包含对两个具有相似性事物进行比较，由此将适用于一个事物的规则或者评价推而及于另外一个与之具有类似性的事物。因此，在类比推理中，处于同等地位的两个事物之间的推导关系是客观存在的，而并不仅仅是一种比较。我国学者对类比推理的过程作了如下描述：〔11〕A对象有a，b，c，d的属性；B对象有a，b，c的属性；所以，B对象有d属性。
　　从以上类比推理的形式结构可以看出，类比推理并不仅仅是比较，而是建立在比较之上的一种推理。如前所述，类比推理的核心要素是比较或者对比。其实，无论是比较还是对比都涉及两个事物，它是对两个事物之间关系的一种判断。那么，这种关系的内容是什么呢？其内容是类似性，可以说，类比推理是以相似性为根据的逻辑推理。正如我国学者指出：“类比推理的形成主要是依赖于两个事物之间的相似性，如果没有这种相似性，则不能进行类比推理。因此，相似性才是类比推理的关键。”〔12〕其实，各种推理处理的都是两个事物之间的关系，并且都具有各自的推理根据。例如，演绎推理是以两个事物之间的涵摄性为根据的，归纳推理则是以两个事物之间的相同性为根据的。相对来说，演绎推理与类比推理的区别较为明显，但归纳推理与类比推理则容易混同。因为归纳推理是通过推理获得两个事物之间的共同属性，也就是从一定数量的个别事物推导出这些事物的一般属性，这些属性被各个事物所共同具备，因此归纳推理揭示的是一定数量事物之间的相同性，这就是归纳推理之从个别到一般的推理特征。类比推理通常认为是从个别到个别的推理，推理的根据是此个别与彼个别之间具有类似性。
　　从某种意义上说，类比推理中的类似性也正是事物之间的共同性，类比推理是要超越这种类似性而予以同等对待。例如，德国学者指出：“类比推理实际上蕴含着一个以内容评价为基础的一般化（Generalisierung）命题，即已在法律上作出规定的情形与法律上尚未作出规定的情形之间的区别并未重要到这样的程度，以至于可成为区别对待的正当理由。换言之，这两种情形之间的共同性（一般性）要素即足以构成对它们赋予相同法律后果的正当理由。这表明了，类比推理实际上只是同等对待原则的适用而已。”〔13〕类比推理和归纳推理的区别主要还是体现在推理根据而不是推理内容上。当然，类比推理则是要揭示两个事物之间的相似性，相同性与相似性其实只有一步之遥，但它却决定了归纳推理和类比推理在性质上的根本差别。
　　那么，在推理过程中如何判断两个事物之间的相似性呢？这里的类似性是在同与不同之间的一种形态。也就是说，如果两个事物完全相同，则不存在类似性。反之，如果两个事物完全不同，也不存在类似性。只有部分相同与部分不同并存的情况下，才具有类似性。德国学者在论述类比推理的类似性时指出：“两个事物彼此类似是指在一些方面一致，在其他方面不一致。如果两者在所有方面都一致，则两者根本就是相同的。相关的两类事物既不能相同，也不绝对不同；它们必须恰好在对法律评价有决定性意义的方面一致。实际情况是否如此，不能仅借助逻辑学上的同一（Identit?t）与不同一（Nichtidentit?t）等范畴来确定，而是必须首先揭示在制定法规则中表现出来的对评价具有决定性意义的方面有哪些。接着得出肯定的确信：在所有这些方面上，待决的案件事实与制定法上的规定相一致；然后得出确信：两者间剩余的不同之处在这里不能排除这种法定评价，因此法学上的类推无论如何都是一种价值性的思维过程，而不仅仅是形式的……逻辑式思维过程。”〔14〕从某种意义上说，类比推理并不完全是形式逻辑推理，其包含了一定的价值判断，因而具有实质逻辑推理的性质。
　　类比推理所依据的类似性，如前所述是相同与不同并存。但关键在于：何者相同，何者不同。也就是说，并非只要同时存在相同与不同的两个事物之间就必然具有类似性，而是要对相同与不同这两个要素进行具体分析。我认为，类似性之相同是指事物本质相同，而不同则是指事物形式不同。在这种情况下，相同之处对事物的性质具有决定性，而不同之处则并不影响事物的本质特征。这里涉及事物本质这个重要概念。可以说，类比推理就是建立在事物本质基础之上的。德国学者考夫曼提出了将类推与事物本质相勾连，在论述事物本质时指出：“事物本质是一种观点，在该观点中存在与当为互相遭遇，它是现实与价值互相联系（对应）的方法论上之所在。因此，从事实推论至规范，或者从规范推论至事实，一直是一种有关事物本质的推论。事物本质是类推（类比推理）的关键点，它不仅是立法也是法律发现之类推过程的基础。因此，它是事物正义与规范正义之间的中间点，而且本身是在所有法律认识中均会关系到的、客观法律语言的固有负载者。”〔15〕虽然考夫曼的这段话讲得十分晦涩，但其基本含义还是可以理解的。根据考夫曼的观点，事物本质是决定类推结论正当性的根据。也就是说，之所以可以基于类似性而将某个法律规则适用于与该规则内容具有类似性的案件，就是因为两者在事物本质上的共同性。从形态上的类似性到本质上的相同性，这就是类比推理的过程。考夫曼以相同事物相同对待为法理根据，论证了以类比推理为基础的类推具有一定的公正性。不得不说，这里的公正性是指建立在事物本质之上的实质公正，因而在允许法律续造的民法思维中是可以采用的。然而，类似和相同之间毕竟还是存在区别的，在刑法思维中，由于受到罪刑法定的制约，因而只有具有相同性的事实构成才能适用刑法定罪。具有相似性的事实构成则属于法无明文规定的范畴，不得通过类推定罪处刑。由此可见，以类比推理为基础的有罪类推是违反形式理性思维的，在刑法中应当禁止。
二、制定法与类比推理
　　制定法适用主要采取司法三段论，这是一种演绎推理的形态。演绎的第一个环节就是大前提，这里涉及法律解释的问题。法律解释只不过是发现法律的一种方法，只有发现法律规则，演绎推理才能展开。如果对于待决案件没有法律规定，下一步就考虑是否存在与待决案件最相类似的法律规定，由此开始考虑采用类比推理的方法进行类推。因此，类推始于法律没有明文规定。如果法律有明文规定，则直接适用之，而没有必要采用类比推理的方法。因此，在制定法中，以类比推理为基础的类推主要是一种填补法律漏洞的方法，这在民法及其他私法领域适用较为普遍。但在刑法中，由于实行罪刑法定原则，因此禁止类推，但并不禁止类比推理方法的采用。当然，在法律有明文规定但其规定具有兜底性的条款适用中，同样可以根据法律所列举的事项作为比照对象进行类比解释。类比解释其实也就是类推解释，它是建立在类比推理基础之上的，由此可见，在刑法适用中，法无明文规定的类推是禁止的，但有利于被告人的类推除外。与此同时，法内的类比解释则是允许的。在此，我主要在刑法