内容摘要：商业机会受贿是一种新型受贿，是指利用职务上的便利获取能够实现财产价值的商业机会。国家工作人员在商业机会受贿案中，利用职务上的便利获取的商业利益是一种预期利益，它只有在转化为一定的财产价值以后才能为定罪量刑提供数额标准。商业机会受贿可以分为两种情形：第一种是交易型商业机会受贿，第二种是经营型商业机会受贿。在交易型商业机会受贿中，国家工作人员通过交易活动获得商业机会的财产价值。在经营型商业机会受贿中，国家工作人员通过经营活动获得商业机会的财产价值。因此，在商业机会受贿中存在获取商业机会和实现商业机会两个行为，刑法在受贿罪中评价的是前一行为，只有利用职务上的便利获取交易型或者经营型商业机会才是受贿罪的构成要件行为，后一行为只不过是获取商业机会以后通过交易或者经营活动将之转化为具有可量化的财产价值的行为。
关键词：商业机会；交易型商业机会受贿；经营型商业机会受贿
　　我国刑法中的受贿罪最初只是规定了单纯受贿罪，此后司法解释规定了交易型受贿罪以及其他特殊的受贿类型。本文拟以受贿罪的立法规定和司法解释为依据，结合司法案例，对商业机会受贿定罪量刑中的疑难问题进行刑法教义学的分析。
一、商业机会受贿的概念特征
　　商业机会受贿作为受贿的一种特殊类型，是指国家工作人员利用职务上的便利获取商业机会而构成的受贿罪。商业机会受贿不同于普通受贿的特征就在于国家工作人员收受的贿赂不是一般的财物，而是某种商业机会。因此，在商业机会受贿的司法认定中，核心问题在于如何界定商业机会。
　　商业机会的概念出自《公司法》。《公司法》第183条规定：“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。”这里的商业机会是指商事主体通过平等、公平参与某一竞争活动的资格和机会，以及以此获取商业利润的可能性。例如林某与李某等损害公司利益纠纷案就涉及对公司专属的商业机会的侵权问题。〔1〕该案的裁判要点可以归纳为：“认定董事、高管谋取属于公司商业机会需要满足三个条件：一是商业机会专属于公司，二是公司为获取该商业机会做出了实质性的努力，三是董事、高管采取了剥夺或者谋取行为。”〔2〕由此可见，商业机会本身虽然是一个中性的概念，是每个商事主体都可以平等争取的获取商业利益的参与机会（商机），但商事主体专属的商业机会属于该商事主体的利益并受法律保护。根据《公司法》的规定，损害公司专属的商业机会，构成侵犯公司利益的行为。商业机会具有以下三个特征：
（一）商业机会的财产性
　　商业机会具有财产价值，当某种商业机会专属于某个商事主体时，该商业机会是一种权利，受到法律保护。当然，商业机会并不能等同于财物，只有通过交易或者经营才能转化为财物。因此，商业机会只是一种商业利益的获取可能性。尽管如此，我们仍然不能否认商业机会具有其自身的财产价值，因为获取商业机会需要一定的费用支出，通过交易或者经营活动，商业机会也会产生一定的财产收益。值得指出的是，我国刑法学界对商业机会的财产属性存在较大的争议，存在否认商业机会是财产性利益的观点。例如我国学者指出：“商业机会不同于直接的财物，也不属于财产性利益。”〔3〕笔者认为，商业机会当然不属于狭义上的财物，因为财物要求具有一定的现实形态，但并不能否定商业机会是一种财产性利益。财产性利益的载体具有多样化的特征，只要具有一定的财产价值，无论其外在形态如何，都可以成为财产性利益。
　　那么，什么是财产性利益呢？我国学者在论述财产犯罪中的财产性利益时指出：“财产性利益是指财物以外无形的财产上的利益，包括增加积极利益（比如获得债权）以及减少消极利益（比如减少或者被免除债务）。”〔4〕在上述财产性利益的概念中，揭示了财产性利益区别于财物的一个重要特征，这就是无形性。如果说，财物是有形的财产权利；那么，财产性利益就是无形的财产权利。我国学者还提出了财产性利益是一种债的命题，指出：“财物与财产性利益虽然都属于财产犯罪的对象，但背后呈现出不同的法律关系，由此可以大体上将刑法中的财物与民法中的物相衔接，财产性利益与民法中的债相衔接。”〔5〕根据这一观点，财物是物权的客体，财产性利益则是债权的客体。在民法中，债权是按照合同约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，也称为债权关系或者债的关系。将债权归之于财产性利益当然是没有疑问的，但财产性利益并不限于债权，还包括股权、知识产权以及其他财产性权利。财产性利益的本质特征是经济收益权，凡是可转让、可量化的财产权益均可归入财产性利益的范畴。因此，财产性利益是财物以外的其他财产权益的统称。商业机会作为获取某种财产利益的权利，本身虽然不是债权，但可能通过合同转化为债权。例如双方签订合同约定一方提供商业机会，另一方支付费用。在这种情况下，提供商业机会的一方要求对方支付费用的权利，就属于债权。当然，商业机会也可以通过经营活动转化为一定的物权。例如当商业机会是某个工程项目的时候，可以通过经营活动，实现某种表现为货币或者财物的财产价值。我国学者对商业机会作了多层次的划分：一是从事商业活动的时机，也就是商机；二是商业主体平等、公平地从事经营参与竞争活动的资格；三是通过某种具体的行为获得某种商业利润或达成某项交易的可能性。〔6〕笔者认为，从贿赂意义上说，商业机会应该是指资格意义上的商业机会。我国学者对资格意义上的商业机会作了以下论述：“经营资格意义上的商业机会是一种法律确认的权利。这种权利是一种抽象的参与权，并非具体的现实财产权利，其针对的是不特定的对象，达成交易后取得的则是现实的具体的财产权利（通常为债权），针对的是特定的对象。”〔7〕因此，商业机会是获取财产的某种资格，它作为一种私法上的权利具有财产性利益的属性。总之，商业机会能够为商事主体带来产生经济利益的潜在交易或者合作，具有某种财产价值，因此属于财产性利益。
（二）商业机会的可预期性
　　商业机会是一种预期利益，在民法中预期利益是受法律保护的可期待利益。例如根据《民法典》第584条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。我国学者指出：“商业机会，是指获得财产性利益，带来财产整体增加结果的某种预期。”〔8〕因此，可预期性是商业机会的基本特征。在这种情况下，国家工作人员如果仅仅获取商业机会，但并没有通过交易或者经营活动将商业机会转化为财产价值，则商业机会仍然只是停留在纸面上。从这个意义上说，在市场交易前，商业机会只是一种可期待的利益。
　　那么，可期待的利益是否属于财产性利益呢？笔者认为，财产性利益既可以是现实形态的财产利益，也可以是未来形态的财产利益。例如我国学者提出了预期的财产性利益的概念，指出：“在刑事法律的视野中，财产性利益的本质是一种财产权，只不过不以物的表现形式存在，但也不必限定在民法债权的范围之内。刑法中的财产性利益就是指不以物（包括有形之物和无形之物）的表现形式而存在的财产权利，它具有经济性、有用性和可控性。因此，本文所研究的预期财产性利益（简称预期利益），是指暂时尚未实现，但是根据可信赖的客观情势，只要经过一段时间就能够合乎规律地获取的财产权利。”〔9〕预期的财产性利益作为财产性利益的特殊形态，在经济生活中是常见的，并且在法律上具有特定的意义。基于商业机会可以通过交易或者经营活动转化为财产收益的逻辑前提，会引申出一个问题：能否以商业机会具有收益或亏损的可能性，就以其不确定性而否定商业机会受贿的成立？也就是说，如果商业机会的所有者通过交易或者经营活动获取了一定的利益，则认定为受贿尚可理解。但在亏损的情况下，商业机会并未转化为财产，不应被视为财产性利益本身。〔10〕笔者认为，是否实际获取财产性利益只是处罚可能性的问题，但并不影响对商业机会受贿行为本身的性质认定。况且，我国刑法中的经济犯罪，例如非法经营罪等，并不因为亏损而否定其犯罪成立。至于财产犯罪，财产数额只是量刑标准，也不能影响犯罪的性质。在受贿罪中，交易型受贿或者经营型受贿具有经济犯罪和财产犯罪的某种属性。因此，未获得预期收益甚至亏损的情况，只是涉及如何确定受贿数额并据此决定是否应予以处罚的问题，而不能由此推断商业机会不能构成贿赂。
（三）商业机会的可量化性
　　财产性利益只有具有可量化性才能归入贿赂的范畴，这也正是司法解释将“可以折算为货币”作为财产性利益的特征之原因。我国古代刑法对财产犯罪，也就是所谓赃罪采取“计赃论罪”的原则，正如我国学者指出：“受财枉法、受所监临财物罪、坐赃罪等典型受贿罪以赃物所值绢数为刑罚进阶的依据，即依所受贿赂价值的不同，科以性质不同、幅度不同的刑罚，各刑首尾相连，依此进阶，形成一个环环相扣的刑罚体系。”〔11〕在这种计赃论罪的法律语境中，凡是赃罪都要具有一定的赃物数额，否则无法量定刑罚。目前我国刑法中的受贿罪虽然已经摆脱完全以赃计罪的窠臼，在注重数额的同时辅之以受贿情节，但就受贿数额与受贿情节的关系而言，情节是在数额的基础上发挥作用的，因而仍然受到数额这一前置性要素的制约。在这种情况下，如果没有确定的受贿数额，事实上是无法对受贿罪量刑的，因此纳入贿赂的财产性利益必须具有可量化性。
　　应当指出，这里的可量化性是指可以折算为一定的货币数额。在司法实践中存在商业机会不可量化的观点，以此否定商业机会属于财产性利益，进而否定商业机会可以成为我国刑法中的贿赂。例如在诸某受贿案中，朱某及其特定关系人胡某从请托方的房产开发商处获取购房资格，再予以加价销售，从市场交易中获取差额利益。裁判理由认为本案涉案的房地产上附着的是财产性利益，但不属于商业机会，主要理由就是商业机会不具有可量化性。裁判理由指出：“财产性利益属于贿赂犯罪的对象。而商业机会由于其最终经济收益的不确定性，无法用货币予以计算、折算，不属于贿赂犯罪的对象。”〔12〕笔者认为，任何财物的可量化性都是相对的，尤其是财产性利益存在一个从不同利益形态转换为货币数额的较为复杂的过程。关键在于，如何确定商业机会量化的时点。
　　在商业机会作为财产性利益的量化时点这个问题上，到底是商业利益本身的量化还是商业机会实施以后获取的收益的量化，在我国刑法学界存在不同观点。其中，将商业机会的量化理解为是商业机会本身的量化，因而否定商业机会具有可量化性的观点指出：“财产性利益无论表现为何种形式，核心特征是要‘可折算为货币’。商业机会转售虽然最终有了具体数额，似乎可以理解为‘可折算’，但是，评价‘可折算’的时点应当是在行为人获取商业机会阶段，而非转售商业机会阶段。只有在第一阶段才能对应到商业机会提供者，与行为人利用职务便利相关，也是其自行实施或转售获利的源头，至于第二阶段的商业机会转售，其实现的价值仅只是利益形式的转化，不能视为满足了财产性利益‘可折算’的要求。”〔13〕笔者认为，商业机会虽然具有一定的财产价值，但在其转化为现实的财产之前，确实难以评估其价值。因此，商业机会的可量化性并不是商业机会本身的量化，而是商业机会实施以后获取的财物或者财产性利益的量化。事实上，在财产性犯罪中根据获取以后的交易行为计算数额是十分常见的，它是司法实践所认可的量化方法。例如在孟某、何某网络盗窃案中，被告人孟某、何某所盗窃的是网络中的Q币和游戏点卡，然后将窃取的Q币和游戏点卡在网上低价抛售。那么，本案对盗窃的Q币和游戏点卡如何折算为货币数额呢？对此，本案的裁判理由指出：“对于来源于玩家自身‘修炼’获得的虚拟财产价值的确很难确定；但对于通过交易方式取得的虚拟财产价值则是可以衡量的。”而且进一步说，从财产保护的平等性出发，只要具有财产属性就应当给予平等的法律保护，至于财产价值确定的难易不能成为法律是否给予保护的根据。“网络游戏中虚拟财产的交易，从交易主体看，有玩家之间的交易、玩家与运营商交易、代理商与运营商交易、代理商之间的交易等。这些交易是一种民事上的买卖行为。交易中的一方交钱，另一方交货。在这一情形下，虚拟财产就具备用价格衡量的交换价值。”在本案中确立了以下裁判规则：“虚拟财产在现实生活中对应的财产数额，可以通过该虚拟财产在现实生活中的实际交易价格来确定。”〔14〕由此可见，根据交易价格折算财产性利益的货币数额的规则同样适用于对商业机会的财产价值的折算。也就是说，收受商业机会的行为，只有在商业机会转化为一定的财产价值以后，受贿罪才能成立。因此，商业机会的量化完全可以是在商业机会转化为财产价值以后的时点。
二、商业机会受贿的贿赂属性
　　我国刑法规定的受贿罪是指利用职务便利收受财物，因而贿赂是指财物。如果严格从民法理论考察，财物是指具有财产价值的物品，因而财物范围是极为狭窄的。在相当长的一个时期内，我国刑法中的贿赂都限于财物，包括财产和货币。值得注意的是，我国1979年《刑法》第185条在受贿罪的罪状中采用了贿赂一词。在语言意义上，贿赂具有动词和名词的两种用法。作为动词，贿赂是指使用财物收买他人。作为名词，贿赂则是指用来收买他人的财物。因此，贿赂无论是在动词的意义上还是在名词的意义上都是指财物。而且，在我国古代刑法中，除了个别朝代采用“赇”字描述贿赂，在通常情况下都采用“财”或者“财物”代指贿赂。例如《唐律》禁止的“受财”相当于我国现行刑法中的受贿，《唐律》在“受所监临财物条”规定了受财枉法、受财不枉法和事后受财等贿赂罪名。《唐律疏议》将“受所监临财物”解释为“监临之官，不因公事而受所监临内财物”。对此，我国学者指出：“所谓‘监临之官，不因公事而受所监临内财物’，指监临官是凭借自己的监临地位收受财物，并非接受行贿人某种公事上的请求而收受财物。所以‘受所监临财物’，是一种单纯收受财物的‘受财’行为。”〔15〕古代刑法将贿赂限于财物，是与社会经济发展状态密切关联的。在经济发展较为落后的古代社会，社会财富主要表现为一定的财产，这种财产就是有体的、可视的财物。
　　我国1979年《刑法》中虽然在受贿罪的罪状中采用贿赂一词，但这里的贿赂可以说是财物的代名词。改革开放以后，我国社会进入一个经济急速发展的阶段，社会财富快速增长，并呈现出多元化的形态。在司法实践中，采用赠送财物以外的其他手段收买公职人员为其谋取利益的案件时有发生。在这种情况下，贿赂的范围亟待扩展。在1997年《刑法》修订过程中曾经有过讨论，涉及是否将贿赂扩展到财产性利益的问题。财产性利益成为贿赂的主要障碍在于：我国刑法将贪污贿赂罪相提并论，更为注重其财产犯罪的属性。尤其是1997年《刑法》第386条明确规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照贪污罪的规定处罚。也就是说，我国刑法在处罚上将贪污罪和受贿罪等同视之。因此，基于财产性利益难以计算的理由，在1997年刑法修订中，并未将我国刑法中的贿赂范围从财物扩展到财产性利益。
　　虽然1997年《刑法》仍然维持了将贿赂表述为财物的立法现状，但根据司法实践中受贿犯罪的现实状态，我国司法解释对财物进行了扩大解释。例如2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2008〕33号，以下简称《意见》）第7条规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”在此，司法解释将可以用货币计算数额的财产性利益解释为财物。其中，房屋装修和旅游费用属于有偿服务的范畴；含有金额的会员卡、代币卡（券）则属于有价证券。这些财产性利益的载体都可以折算为一定的货币数额，例如装修房屋的费用和旅游费用都具有一定的数额，含有金额的会员卡和代币卡（券）具有替代现金货币并有等额购买权利的属性，本身就包含一定的货币数额。《意见》将可以折算为一定的货币数额的财产性利益纳入贿赂范围，因而较好地解决了收受财产性利益的量刑标准问题。从语义解释上来说，财产性利益似乎是与财物并列的内容，因此将财产性利益解释为财物已经超出了财物的语义范围。应该说，对财物与财产性利益严格区分，这是日本等其他国家刑法的通常做法。例如日本刑法中除了普通诈骗罪以外，还规定了利益诈骗罪，因而在刑法中对财物与财产性利益严加区分。但我国刑法的财产犯罪中，则并未严格区分财物和财产性利益，而往往把财产性利益包含在财物概念之中。例如我国刑法中诈骗罪所骗取的是财物，但骗取财产性利益的情形也都被认定为诈骗罪。在这种情况下，司法解释将财产性利益解释为财物似乎具有一定的合理性。正如我国学者指出：“某种解释是否被罪刑法定原则所禁止，要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离、刑法用语的发展趋势等诸方面得出结论。《意见》第7条将法条规定的‘财物’解释为包括可以用金钱计算数额的财产性利益，但并不包括非财产性利益，就是对‘财物’进行了扩大解释，同时排斥了类推解释。”〔16〕在此，论者将财产性利益解释为财物的方法归结为扩大解释，从而与类推解释划清界限。及至2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，以下简称《解释》）第12条规定：“贿赂犯罪中的‘财物’，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。”上述《解释》第12条对受贿罪的对象财物的界定更为准确，将贿赂物分为三种，即货币、物品和财产性利益。其中，财产性利益包括应当支付的劳务报酬和服务费用。〔17〕在上述司法解释对受贿罪中的财物进行了扩大解释以后，我国刑法中的财物就存在狭义上的财物和广义上的财物之分。狭义上的财物是指货币和物品，并不包括财产性利益；广义上的财物则除了货币和物品以外，还包括财产性利益。本文中采用的财物概念，需要根据叙述的语境分别确定是狭义上的财物还是广义上的财物。
　　需要指出，在其他国家刑法中，贿赂的范围十分宽泛。例如，在日本刑法中，贿赂的含义是与公务员的职务紧密关联的不正当报酬的利益。这种利益，只要求能满足人的需求、欲望，不论有形与否都可理解为利益。正如日本学者指出：“‘贿赂’实质作为职务行为的代价所赠受的不法报酬。贿赂不仅包括金钱、物品等有形的财产利益，还包括提供贷款之便等无形的利益。总之，它包括能够满足人的需求与欲望的一切利益。”〔18〕因此，日本刑法