内容摘要：行政法规升格为法律，也可称之为“条例升法”。通过梳理中国现行有效的298部法律，可以发现至少有64部法律是通过“条例升法”而来的。然而，中国的“条例升法”活动却一直游走在法治的边缘，主要体现在“条例升法”的标准不清晰和“条例替法”的现象泛滥。“条例升法”背后的法理逻辑是行政法规作为法律的试验性立法的归宿。当前国务院的职权立法实际上发挥着试验性立法的功能，导致相关授权性法规被虚置。未来国务院制定的创制性法规应当要有全国人大及其常委会的授权。在此之前，主要由国务院职权立法制定的法规应当按照“立法权限扩张需求”的核心标准、“重要性、立法经验和挑战”的必要标准以及“国外立法文本和人大代表提出建议或议案”的参考标准，依次排序，逐步升格为法律。
关键词：“条例升法”；试验性立法；立法活动
中图分类号：D922.1　　文献标识码：A　　文章编号：2096-028X（2023）04-0098-11



Abstracts：Administrative regulations are upgraded to laws，which can also be called “regulations becoming laws”. By combing through the 298 laws currently in force in China，it can be found that at least 64 laws have come into being through “regulations becoming laws”. However，the activities of “regulations becoming laws” have always been wandering on the verge of the rule of law，which is mainly reflected in the unclear standard of “regulations becoming laws” and the proliferation of the phenomenon of “replacing laws with regulations”. The legal logic behind the “regulations becoming laws” is the fate of administrative regulations as experimental legislation of law. At present，the authority legislation of the State Council actually plays the function of experimental legislation，which leads to the emptiness of the related authoritative regulations. In the future，the State Council should require authorization from the National People's Congress and its Standing Committee for the enactment of creative regulations. Until then，laws and regulations enacted primarily by legislation under the authority of the State Council should be gradually elevated to the status of laws，in order of the core criterion of “the need for expansion of legislative authority”，the necessary criterion of “importance，legislative experience and challenges”，and the reference criterion of “foreign legislative texts and suggestions or proposals put forward by National People's Congress deputies”.
Key Words：“regulations becoming laws”；experimental legislation；legislative activities
　　在中国的法律体系中，行政法规占据重要比重。如果说行政法规是一片汪洋大海的话，法律只是漂浮在海面的少数岛屿。[1]相比于法律内容的抽象和概括、制定程序的繁缛，行政法规内容更具体和丰富、制定程序也更为快捷。与行政规章和地方立法相比，行政法规有更高的法律位阶和法律效力，立法权限和空间效力也更为广泛。政府面对新型问题需要立法手段加以解决，而制定法律的时机尚不成熟、条件尚不具备时，行政法规因其制定优势及其普遍适用的法律效力，就会成为立法治理的重要依托。这些法规往往成为法律的先导或前身，为今后制定法律奠定基础。[2]正是因为依法规治理的经济高效，行政法规的制定数量呈井喷式增长，然而由此带来的权限瓶颈、立法越权等新问题也日益突出。
　　在中国，有相当数量行政法规的制定出台是没有直接上位法依据的，从而使行政法规成为该领域立法治理的“最高法律文件”。随着时间的推移，行政法规的“天花板”负面效果日益明显。因为新型问题需要法律的全面规制，行政法规的立法权限毕竟有限，规制强度不够，在行政强制、行政处罚等治理手段方面，存在着行政法规不能设定的禁区。在实践中存在执法部门向法律文本“要权”的问题。在笔者参与的《中华人民共和国内河交通安全管理条例》（简称《内河交通安全管理条例》）修订研究工作中，江苏、浙江等地方海事局普遍提出，《内河交通安全管理条例》在行政强制的设定方面存在权限不足的问题，特别是关于行政强制执行的规定只能由法律设定，《内河交通安全管理条例》是行政法规，其对船舶强行拖离的规定、对渡口强制拆除的规定属于行政强制执行，涉嫌违法。
　　当在经济社会生活和政府治理领域只有行政法规作为“统领法”时，随着调整的法律关系日臻成熟，行政法规暴露出来的立法权限瓶颈就日益突出。此时，为了实际执法的需要，执法部门要求行政法规升格为法律（简称“条例升法”）的呼声就越来越强烈。然而，是否所有的行政法规都应当升格为法律？行政法规升格为法律背后的法理逻辑是什么？行政法规升格为法律的条件是什么？爬梳文献发现，尚未有文章对此充分讨论，存在一定的空白之处。[3]笔者细致梳理了中国当前“条例升法”的法律现状并分析其存在的问题，并结合笔者参与“内河交通安全立法”项目研究的经验素材，对于“条例升法”背后的法理逻辑和实践路径展开学理研究。
一、游走在法治边缘的“条例升法”
（一）“条例升法”现状的梳理
　　中国的“条例升法”由来已久，这在法律草案制定之初的立法说明中都有所交代。[4]“条例升法”的立法活动最早发生在1982年，分别是诞生了《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国文物保护法》。“八二宪法”明确了制定行政法规是国务院法定职责，随着行政法规制定的科学化和民主化要求越来越高，[5]加强和改进政府立法制度建设是立法的重要内容。[6]因此，符合条件的行政法规应当及时上升为法律。1995年是“条例升法”的最高峰，当年有6部行政法规经过立法洗礼，成为法律。次高峰是1988年，“条例升法”的数量达到5部。此外，1992年和1997年也有4部行政法规完成历史使命，继而提高立法位阶。此后，“条例升法”的步伐有所放缓，但每年基本保持1至2部左右。值得注意的是，“条例升法”的过程，并不都是由一部行政法规直接升格为法律，有些是由若干行政法规和部门规章升格的，即使是行政法规之间，也存在暂行与否之分。在“条例升法”的64部法律的立法活动中，直接由单个或若干个紧密相连的条例升格为法律的样本有36件，占比约56%；由暂行条例升格为法律的样本有20部，占比约31%；由条例及相关规定（部门规章、规范性文件等）升格为法律的有8部，占比约13%。
（二）“条例升法”的标准并不清晰
1.“重要性标准”“积极作用标准”“新问题标准”是大部分“条例升法”的重要理由
　　具体而言，“重要性标准”是指行业（事业、工作）立法的重要性，具体包括两个方面，一是行业本身的重要性，如《中华人民共和国测绘法（草案）》就表明，“测绘业是国家重要的信息产业”；二是法律之于行业的重要性，如《中华人民共和国保险法（草案）》就说明，“制定保险法，对于适应发展社会主义市场经济的需要，规范保险活动，保护被保险人和保险当事人的合法权益，加强对保险业的监督管理，促进保险事业的健康发展，具有十分重要的意义”。
　　“积极作用标准”是指既有的条例（暂行条例）发挥的积极作用，取得的实际成效，是对旧行政法规的肯定。如《中华人民共和国广告法（草案）》的说明中提及，“国务院先后发布了《广告管理暂行条例》和《广告管理条例》，对于保证广告业的健康发展，发挥了积极的作用”；《中华人民共和国航道法（草案）》的说明中也提到，“国务院1987年制定施行的《中华人民共和国航道管理条例》，对航道的保护和利用发挥了积极作用”。之所以强调“积极作用”也是“条例升法”的重要标准，是因为已有的行政法规经过多年实施已经积累了丰富的立法经验，对推进法治政府建设以及法律制定奠定了良好基础。[7]
　　“新问题标准”是指原有的条例在实施过程中遇到新的情况、新的问题，已经不适应社会实际发展的需要。法律要随着时代和实践发展而不断发展，[8]法律发展遇到的“新问题”可以分为事实问题和法律问题两个层面。事实问题，是指行业（事业、工作）本身发生了新的变化，如《中华人民共和国气象法（草案）》的立法说明中指出气象工作中的新情况，“气象专用技术装备等重要气象设施的建设缺乏统一规划，重复建设严重；气象设施和气象探测环境遭到破坏的情况比较严重，影响了气象探测和气象预报的准确性……”法律问题，是指原有的行政法规在规范性、适应性、统一性、协调性、完备性、可操作性等方面存在的问题，如《中华人民共和国产品质量法（草案）》的立法说明中指出，“有些规定相互冲突，不够协调，行政处罚普遍偏轻，对市场商品质量如何进行监督基本上未作规定或者规定得不够明确，对违法行为形不成威慑力量”。当然，也有法律草案的立法说明中，将事实问题和法律问题结合，如《中华人民共和国环境噪声污染防治法（草案）》在立法说明中指出，“污染仍然十分严重，新的噪声源又大量增加，城市规划和建设布局不尽合理，加剧了环境噪声污染”以及“现行法规法律责任方面的规定偏少，力度不够，可操作性不够强”。
2.“国外立法文本”和“人大代表提出建议或议案”是促成“条例升法”的关键影响因素
　　首先分析“国外立法文本”因素，在统计的64部法律样本中，有8部法律草案的立法说明提到了国外立法。中国作为法制后发国家，在立法过程中一直十分重视其他国家的立法经验，这是加速发展的必由之路。[9]其实，法律移植是法律发展的规律之一。[10]如果其他国家已经有了成熟的立法样本，则是中国立法可供借鉴的对象。可以通过立法创设制度实现政策目标。[11]对于国外立法经验的表述，可以分为概括式和列举式两种。采用概括式的如《中华人民共和国烟草专卖法（草案）》，其在立法说明中强调，“世界上大多数国家，特别是发展中国家，都对烟草制品的生产和经营加以严格控制，其中许多国家是通过立法的形式，确立了专卖制度”；采用列举式的如《中华人民共和国证券投资基金法（草案）》，其立法说明中提到，“美国有投资公司法和投资顾问法，日本有证券投资信托法，韩国有投资信托业法”；也有列举式和概括式相结合的，如《中华人民共和国注册会计师法（草案）》的立法说明中，先提到《日本公认会计士法》《新加坡会计师法》，后提到加拿大、法国、德国等国有注册会计师的专门立法。
　　其次分析“人大代表提出建议或议案”因素，中国是人民民主专政的社会主义国家，人民代表大会制度是中国的政权组织形式，[12]人大代表议案在中国的政治生活中发挥着重要作用。特别是全国人大代表的议案，会影响全国人大常委会和国务院立法规划的编制，影响法律草案的内容，当然也督促立法机关解决立法实践中存在的问题。[13]在立法活动中，人大代表提出的建议或议案，深刻影响着立法过程的推进。在《中华人民共和国产品质量法》（简称《产品质量法》）、《中华人民共和国航道法》（简称《航道法》）、《中华人民共和国特种设备安全法》（简称《特种设备安全法》）、《中华人民共和国水土保持法》《中华人民共和国标准化法》《中华人民共和国进出境动植物检疫法》等法律的制定过程中，皆有人大代表提出建议或议案的身影，客观上推动了法律的诞生。
3.被忽视的“立法权限要素”
　　当行政法规的立法权限不够，而涉及的问题又需要立法调整时，行政法规亟待升格为法律。在笔者看来，立法权限是“条例升法”的核心要义。不过，通过“条例升法”而来的64部法律中真正触及立法权限问题的只有8部。
　　其中有5部是受“税收法定原则”约束，属于法律保留事项。税收领域是“条例升法”数量最多的领域。当然这有其历史原因，在改革开放初期要吸引外资，税种税率是动态的，而法律是稳定的，不能朝令夕改，所以只能通过授权国务院制定行政法规的形式先进行涉税立法。但纵观各国，涉税立法都是议会制定的，《中华人民共和国宪法》（简称《宪法》）第56条规定：“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”依法纳税是公民的宪法义务，而且是由人大决定的。[14]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“落实税收法定原则”，此处所谓的“法律”，仅指全国人大及其常委会制定的法律。[15]2015年《中华人民共和国立法法》（简称《立法法》）修改，在法律专属事项的第8条第6项中专设一项税收基本制度，意味着税收立法权中的核心权力已回归最高权力机关，税收法定原则在中国逐渐明确并得到落实。[16]所以，涉税领域的行政法规逐步升格为法律，也就成为必然。
　　另外有2部涉及到民事法律制度，根据《立法法》的规定，民事基本制度要由专门法律来规定，行政法规无权对民事活动进行调整。《中华人民共和国特种设备安全法（草案）》的说明中提到，“发生特种设备事故造成损害赔偿的民事责任需要法律予以规范”。《中华人民共和国石油天然气管道保护法（草案）》的立法说明中强调，“管道在建设、巡护、检测、抢修过程中，与管道沿线土地或者设施的所有权人或者使用权人发生大量的民事法律关系”。还有1部是涉及国家机关（权力机关）的权责问题，需要法律规定。《中华人民共和国预算法（草案）》的说明中提出，“条例作为一个行政法规，在权责问题上，只规定了各级人民政府、各主管部门以及各单位的预算管理职权，不可能规定各级权力机关的预算管理职权及其对政府预算行为的监督和制约”。
4.其他因素的考虑
　　一是国家机关的重视。全国人大专门委员会、国务院及其职能部门等机关的重视，客观上会加速立法进程。在《产品质量法》的出台过程中，《中华人民共和国产品质量法（草案）》的立法说明中提到：“全国人大财经委员会要求国家技术监督局抓紧调查研究，尽快完成这个法律的起草工作。全国人大常委会的立法规划已将制定产品质量法列入1993年3月以前出台的立法项目之一。国务院领导同志也再三指示：产品质量法要尽快出台。”
　　二是对公民权益的法律保护。公民的基本权利，需要国家立法保护。[17]《中华人民共和国环境噪声污染防治法（草案）》在立法说明中指出：“对环境噪声污染进行控制和管理，经常涉及公民的权利和义务，从建设社会主义法制国家的要求着眼，适时将《噪声条例》升格为法律，对保护公民的合法权益也是必要的。”
　　三是基本制度和重大问题需要法律的全面系统规定。“法治是国家治理的基本方式”，[18]“环境治理体系是国家治理体系现代化建设的重要方面”。[19]《中华人民共和国固体废物污染环境防治法（草案）》在立法说明中强调：“加强我国环境法制建设，制定一部固体废物污染环境防治的法律，全面、系统地规定防治固体废物污染环境的基本原则、制度、政策和措施及监督管理体制、法律责任，将固体废物污染环境防治进一步纳入法制化的轨道，是十分必要和非常迫切的。”
　　四是法律效力亟待提高。在中国法律体系中，作为制宪权行使标志的宪法具有最高法律效力，[20]其次是全国人大及其常委会制定的法律。《中华人民共和国税收征收管理法（草案）》在立法说明中指出：“无论对内对外都需将现行税收征管法规的内容通过立法升格为国家法律，以提高法律效力。”此外，《中华人民共和国反洗钱法》《特种设备安全法》两部法律草案的立法说明中也都指出原有行政法规法律效力低、适用范围窄、强制性不够等问题。
　　五是统筹推进国内法治和涉外法治。[21]中国十分重视涉外立法，涉外性较强的领域会优先考虑制定法律。如对外资企业所得税的立法，中国就采用的是法律的立法形式，而对内资企业所得税则采用的是行政法规的立法形式，这就造成二者之间差异较大的问题。《中华人民共和国企业所得税法（草案）》在立法说明中就指明：“现行内资税法、外资税法差异较大，造成企业之间税负不平、苦乐不均……有必要尽快统一内资、外资企业所得税。”
　　通过对上述法律文本的梳理和分析可以看出，“条例升法”并没有一个十分清晰的标准。即使是在大多数“条例升法”过程中都会提到的“重要性标准”“积极作用标准”和“新问题标准”，也并非是充分条件。因为上述标准，也可以通过修订行政法规的方式予以实现。“国外立法文本”和“人大代表提出建议或议案”只是影响因素。国外有相关立法，中国就一定也要立法吗？二者之间并没有必然联系。同理，人大代表提出的建议或议案并没有法律的约束力，并不是人大代表提了议案就一定要立法。真正只有通过“条例升法”才能解决的，其实是立法权限。然而该标准在“条例升法”过程中并没有受到充分重视，在法律草案的立法说明中鲜有提及。而在其他考虑的因素中，个别法律草案的立法说明中提到的法律效力问题（适用范围、强制力），也是“条例升法”的必要考虑因素。
　　值得注意的是，法律文本的爬梳与实践调研的经验素材对于“条例升法”的侧重也不一致，实践中呼吁“条例升法”，多是聚焦于行政法规在行政强制方面（包括行政强制措施和行政强制执行）的短板，行政机关的执法能力被束缚以及在征收、征用方面的权限缺失。[22]而这些必须要通过制定法律才能解决的实际问题，在“条例升法”法律草案的立法说明中并没有涉及。
（三）“条例替法”的情况泛滥
　　中国的行政法规可以分为两种类型，一种是执行性（实施性）法规，有明确的法律依据；另一种是创制性法规，没有明确的上位法依据。通过梳理中国现行有效的602部行政法规可以发现，有248部行政法规在第1条有类似“根据某法，制定本条例”的表述，可以将其归纳入执行性法规中。还有354部行政法规在第1条没有相关表述，可以将其纳入创制性法规中。[23]