●学术专论


内容摘要：在新冠肺炎疫情下，《治安管理处罚法》第50条第1款第1项的“紧急状态条款”频繁适用，在一些地方有沦为“口袋罚”的趋向，公安机关在法政策下虚置裁量基准构成滥用职权，而宽泛适用行政拘留决定有违人权保障原则。治安管理处罚领域“紧急状态条款”的适用，应符合宪法的规定，因为该条款本身即沿袭宪法的规定，部门法应被置于宪法秩序之下。对治安管理处罚领域“紧急状态条款”实施合宪性控制，应通过合宪性解释使其与宪法概念保持统一，并在具体适用过程中贯彻处罚法定和人权保障原则。
关键词：治安管理处罚；紧急状态；合宪性解释；疫情防控
中图分类号：D921.1　　文献标识码：A　　文章编号：2095-7076（2023）01-0098-10
DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2023.01.008
一、问题的提出
　　我国《治安管理处罚法》第50条第1款第1项规定，拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的，可以处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。在新冠肺炎疫情防控期间，这一条款在公安机关办理涉疫违法行为的治安案件中被广泛适用，引发了一定争议。其争议的焦点是：在有权机关没有依据宪法宣布国家或特定地方进入紧急状态的情况下，公安机关能否直接适用《治安管理处罚法》第50条第1款第1项的规定（以下简称“紧急状态条款”）？
　　出现这种法律争议的原因是，如果将《治安管理处罚法》上的“紧急状态”与现行《宪法》上的“紧急状态”等同，[1]会造成《治安管理处罚法》上的规定难以适用，因为《宪法》上的“紧急状态条款”目前尚未被适用，未来也可能极少会被适用。然而，从法理上分析，如果罔顾《宪法》上的规定，径直适用《治安管理处罚法》上的“紧急状态条款”，则不能有效维护宪法秩序的统一和稳定，也有违“宪法作为最高法”的理念和原则。
　　关于《治安管理处罚法》上的“紧急状态条款”与《宪法》上的“紧急状态条款”的关系，当下主要有三种观点。第一种是“差异说”，例如有学者认为，紧急状态不仅限于《宪法》上规定的国家层面的紧急状态，也包括其他法律法规有明确规定及授权的地方层面的紧急状态，应当对《治安管理处罚法》上的“紧急状态条款”作扩大理解，[2]该观点也得到基层法院的支持。[3]第二种是“无异说”，例如有学者认为紧急状态是有特定内涵的专有词汇，突发公共卫生事件一级响应机制并非宣布某一地区进入“紧急状态”，公安机关不能直接引用《治安管理处罚法》第50条第1款第1项的规定，[4]“紧急状态”需按宪法、法律规定的权限决定并宣布。[5]第三种观点是“修改说”，例如有学者主张在《治安管理处罚法》修改时，将第50条第1款第1项中的“紧急状态”修改为“突发事件响应状态”，以实现法治与疫情防控的平衡。[6]还有学者提出，法律条文中系在事实状态层面使用的“紧急状态”用语，建议在未来将其改为“紧急情势”等表述。[7]
　　总体而言，上述观点多是从实用主义的角度来探讨《治安管理处罚法》上的“紧急状态条款”的理解与适用，并没有将其置于整个宪法秩序之下提出“紧急状态条款”的规范解释问题，这容易导致“紧急状态条款”被滥用，侵犯公民的基本权利。有鉴于此，本文将从合宪性控制的角度探讨治安管理处罚领域“紧急状态条款”的解释与适用问题，希冀能够提出一份更具说服力的方案。
二、疫情防控中治安管理处罚领域“紧急状态条款”的滥用
（一）样本分析
　　笔者以“紧急状态”为关键词，在“威科先行法律信息库”进行全文精确检索，共检索到2235份公开的有关“紧急状态”适用的行政处罚决定书。[8]这些处罚决定书主要集中在公安机关主管的治安管理处罚领域，且处罚对象以个人为主。特别是在2020年，有关“紧急状态”的行政处罚决定书的数量呈现出井喷式上升，足见治安管理处罚领域“紧急状态条款”适用之频繁。当然，这与新冠肺炎疫情的防控存在密切联系。为了更直观地展现治安管理处罚领域“紧急状态条款”的适用情况，笔者将以浙江省各级公安机关2020年作出的190份行政处罚决定书作为分析样本展开进一步分析。之所以选择浙江省，主要有以下两点理由：第一，浙江省的行政处罚决定书样本量适中，人工分析得出的结果较为客观；第二，浙江作为中国的法治发达地区，其在适用治安管理处罚领域“紧急状态条款”中呈现的问题状况，更具有省思意义。
　　在这190份行政处罚决定书中，适用《治安管理处罚法》上“紧急状态条款”的违法事实主要有如下几种情形：（1）拒不配合防疫工作，包括不配合测量体温，不配合查验、登记身份信息，拒绝佩戴口罩，没有通行证私自外出，不服从小区封闭式管理、私自进入，组织人员聚集就餐、唱歌，不配合居家隔离观察、私自外出，不配合进行集中隔离医学观察、私自逃离，翻越、破坏隔离路障、强行冲卡，甚至辱骂、殴打工作人员，毁坏检查仪器；（2）隐瞒自己或他人从疫区的返程经历；（3）涉疫赌博，包括直接参与、容留他人以及提供赌博场所；（4）疫情防控期间擅自经营酒店、酒吧、网吧等场所，企业未经相关部门允许私自复工等。除了与疫情有关的适用情形外，适用该条款的违法事实还包括在强台风期间私自到渔船作业，不听从归港避风的指令，以及在森林禁火期内焚烧杂草树枝等。
　　在这190份行政处罚决定书中，“紧急状态条款”的适用方式也不尽相同。经分析后发现，呈现出单独适用（63%）、共同适用（35%）以及不适用（2%）三种方式。单独适用是指公安机关直接以《治安管理处罚法》第50条第1款第1项的规定作为法律依据，对当事人的涉疫违法行为作出行政处罚决定。共同适用是指同时适用《治安管理处罚法》上关于共同违法、收缴、从重处罚、合并执行、不执行行政拘留等规定。而不适用是指“紧急状态条款”被规避适用，比如针对拒不配合防疫工作，可以直接适用《治安管理处罚法》第50条第1款第2项关于阻碍执行公务的规定；针对涉疫赌博，可以直接适用第70条对赌博行为的处罚规定等。
　　至于处罚的种类问题，行政拘留、罚款和警告这三种方式公安机关都有所采用。公安机关作出行政拘留的处罚决定，一般就近移送拘留所执行，期限在五至十日不等，以五日居多。公安机关作出罚款的处罚决定，数额在100元至200元不等，以200元居多。公安机关很少在单独适用《治安管理处罚法》第50条第1款第1项作出行政拘留决定的情况下，并处罚款。公安机关作出警告的处罚决定，则通常采取当场训诫的方式。
（二）处罚实践中存在的问题
1.法条适用不当致使“紧急状态条款”沦为“口袋罚”
　　《治安管理处罚法》上的“紧急状态条款”存在诸多不确定法律概念，法律明确性较低。例如，“拒不执行”有哪些表现形式？哪些文件属于“决定、命令”？而在这其中，“紧急状态”的内涵更具有模糊性。对于明确性较低的法律条款，基于法治国家的法律保留原则应当谨慎适用，不得以此任意处罚公民。[9]
　　此外，当行为人的违法行为同时违反《治安管理处罚法》上的“紧急状态条款”和其他法律规范，但各法律规范的构成要件没有包含关系，且侵害不同法益的，就会产生想象竞合。[10]比如在处罚样本中提到的拒不配合防疫工作，可能同时违反《治安管理处罚法》上“紧急状态条款”和第50条第1款第2项关于阻碍执行公务的规定；涉疫赌博，可能同时触犯《治安管理处罚法》第70条关于“赌博”的规定以及“紧急状态条款”。
　　其实，无论是基于法律明确性原则的要求，还是基于想象竞合时择一重罚的原理，[11]公安机关都应当优先适用《治安管理处罚法》的其他条款而非“紧急状态条款”。然而，基于社会治理的需要以及在便宜行事的观念支配下，公安机关往往径直适用“紧急状态条款”作出行政处罚。在此情况下，“紧急状态条款”有沦为“口袋罚”的趋向。
2.裁量基准虚置化导致公安机关滥用职权
　　公安机关在进行治安管理处罚时，应当适用具有事实拘束力的裁量基准。[12]如果要偏离裁量基准必须要说明理由，[13]否则即构成裁量权的滥用。因此，即使公安机关选择适用《治安管理处罚法》上的“紧急状态条款”，也应当适用裁量基准。
　　浙江省公安厅早在2016年7月就发布了《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》（浙公通字〔2016〕52号），对《治安管理处罚法》第50条第1款“情节严重”作了细化，规定其具体包含如下情形：纠集、煽动他人抗拒执行决定、命令的；造成人员受伤、财产损失等后果，影响恶劣的；其他情节严重的。[14]结合《治安管理处罚法》上的“紧急状态条款”分析，只有在当事人的违法行为满足以上情形之一时，才能作出行政拘留的决定。
　　然而，在本文选取的分析样本中，出于严防疫情扩散、蔓延的法政策需要，[15]公安机关在涉疫治安案件中，并没有严格遵循已公布的行政处罚裁量基准。例如，在浙江桐庐的一起行政处罚案件中，当事人方某作为一名保安人员，只是未按规定对进出小区的人员查验、登记身份信息，测量体温，就被公安机关认定为构成“拒不执行人民政府在紧急状态下依法发布的决定、命令”，处以五日的行政拘留，[16]本案其实并不符合“情节严重”的情形。在浙江乐清，当事人没有带通行证外出被卡点人员抓获，也被公安机关处以五日的行政拘留；还有当事人在疫情防控期间开店营业，同样被公安机关处以五日的行政拘留。[17]诸如此类的“运动式行政拘留”现象，在疫情防控的治安处罚实践中并不少见，公安机关在法政策下背离裁量基准并没有在处罚决定书中说明理由，构成滥用职权。
3.行政拘留适用泛滥有违人权保障原则
　　人身自由权是一项重要的基本人权。虽然在疫情防控中，国家权力在特定情况下可以临时扩张，但这并不意味着公民的人身自由权可以被任意侵犯。然而，公安机关为了有效管控疫情，对于涉疫违法行为动辄采取行政拘留的方式并不少见。通过上述样本分析可以发现，即使在中国法治较为发达的浙江地区，对于当事人不配合防疫工作的行为，以《治安管理处罚法》第50条第1款第1项为依据对当事人作出行政拘留决定的比例依旧高居不下，约占样本的42%。在执法机关看来，相比于罚款和警告，行政拘留对行政相对人更具有威慑效应，处罚效果更好，因此这种处罚手段被频繁使用。随之带来的问题是，国家对于人身自由权的限制容易逾越界限，人身自由权存在着被排除和掏空的真实危险。[18]
（三）小结
　　通过样本的分析和问题的提炼可以发现，将我国《治安管理处罚法》上的“紧急状态条款”作为“抗疫”的法治武器过度使用，可能存在不妥之处。这里所谓的“过度使用”，是指公安机关在适用《治安管理处罚法》上的“紧急状态条款”时，未能遵循现行《宪法》的规定。
宪法处于国家法秩序的金字塔顶端，宪法的规定应当统摄国家的整个法律体系。在国家没有依照现行《宪法》宣布进入紧急状态的情况下，直接适用《治安管理处罚法》上的“紧急状态条款”，是与前者相抵触的，容易导致宪法与法秩序被悬置。[19]由此带来的后果，正如浙江处罚实践中所显示的，“紧急状态条款”沦为“口袋罚”，导致行政拘留被过度适用，公民的基本权利得不到有效保障。有学者认为，《治安管理处罚法》上的“紧急状态”不同于现行《宪法》上的“紧急状态”，前者应作扩大解释。[20]笔者不赞同这种观点，因为这种法律适用容易造成《治安管理处罚法》上的“紧急状态条款”被滥用，使得公民的人身自由权始终处于无法安全保障的状态之中。下文的论证将表明，《治安管理处罚法》上的“紧急状态”即指现行《宪法》上的“紧急状态”，因此，应对《治安管理处罚法》上的“紧急状态条款”作合宪性控制。
三、适用“紧急状态条款”处罚应遵循宪法的规定
　　紧急状态，是一种针对严重混乱和危急的社会状况而宣布的非常宪法状态。[21]纵观世界各国宪法及《紧急状态法》，均不同程度地对紧急状态的适用作了规定。[22]2004年，我国通过修宪将“戒严”改为“紧急状态”，时任全国人大常委会副委员长的王兆国在宪法修正案草案说明中明确指出，“紧急状态”包括“戒严”又不限于“戒严”，目的在于能够应对各种紧急状态，与国际上的普遍做法保持一致。[23]颇为遗憾的是，在“非典”之后，孕育许久的《紧急状态法》却未能够最终出台，取而代之的是只处理一般性行政应急状态的《突发事件应对法》。从立法史的梳理和法秩序维护的角度分析，《治安管理处罚法》上的“紧急状态条款”是对现行《宪法》上“紧急状态条款”的具体化，与《突发事件应对法》不存在立法衔接关系，对其适用应当置于宪法秩序之下。
（一）《治安管理处罚法》第50条第1款第1项的立法沿革与定位
　　通过在“北大法宝”数据库检索发现，在2004年“紧急状态条款”入宪前，我国只在《香港特别行政区基本法》《澳门特别行政区基本法》《戒严法》《香港特别行政区驻军法》《澳门特别行政区驻军法》这五部法律中规定“紧急状态条款”，引发紧急状态的事由一般与战争和动乱有关。《治安管理处罚法》的前身是《治安管理处罚条例》，《治安管理处罚条例》于1957年颁布，历经1986年、1994年两次修改。然而，在三个版本的《治安管理处罚条例》中，都未出现“紧急状态条款”。直到2005年《治安管理处罚法》正式出台，才在第50条第1款第1项中规定“紧急状态条款”。从《治安管理处罚法》修改的时间点看，它可以被看成是国家立法机关在落实“宪法委托”。“紧急状态条款”入宪，对于《治安管理处罚法》第50条第1款第1项的诞生产生了重要影响。为维护在紧急状态下的社会治安秩序，保障公共安全，保护公民的生命和财产安全，对拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的行为，增加了予以治安管理处罚的规定。[24]《治安管理处罚法》第50条第1款第1项应当是《宪法》上“紧急状态条款”的具体化，以形成部门法秩序。[25]我国《宪法》虽然规定了“紧急状态条款”，但是有权机关依据宪法宣布国家或特定地方进入紧急状态后，如何采取管制措施还需要具体法律的规定和适用。《治安管理处罚法》第50条第1款第1项为国家或特定地方进入紧急状态后政府行使紧急权力提供了法律依据。
　　有学者提出，《治安管理处罚法》与《紧急状态法》于2005年被列入立法审议计划，《治安管理处罚法》第50条第1款第1项应当与《紧急状态法》相衔接，后来由于《紧急状态法》未审议通过，被《突发事件应对法》取而代之。从目的解释的角度出发，《治安管理处罚法》上“紧急状态条款”与《突发事件应对法》相关情形衔接才符合立法原意，“紧急状态”应当被认为是“突发事件响应状态”。[26]上述观点值得商榷。《紧急状态法》与《突发事件应对法