内容摘要：在立法理念上，《刑法修正案（十一）》已全面实现侵犯商标权罪评价标准从数额犯到情节犯的转型。但由于司法解释未及时跟进，司法审判难免与刑事立法相龃龉。作为规范性不确定法律概念和关涉“量”的犯罪构成要件，“情节严重”的解释应坚持体系化方法，并以立法目的进行限缩。侵犯商标权罪旨在保护商标专用权和市场竞争秩序二元法益，后者又可还原为以防止混淆为内容的消费者利益。以此为逻辑起点，商标法惩罚性赔偿条款和刑法侵犯知识产权罪条款可为“情节严重”提供解释资源。解释要素应按照行为、对象、后果完成类型化界分，并在评价犯罪行为时产生独立效用。但各要素不能单独作为定罪依据，须结合不同罪名中要素权重综合考察。在构建“情节严重”解释体系时，应先以非法经营额为入罪标准，而后根据侵权损失和其他情节等评价要素定罪量刑。
关键词：侵犯商标权罪；情节犯；情节严重；刑法修正案（十一）；体系解释
一、问题的提出
　　《刑法修正案（十一）》的正式施行，标志着我国侵犯知识产权犯罪法益侵害评价模式的全面转型。[1]至此，侵犯知识产权罪的单一数额评价标准成为历史，以情节为主导的综合评价体系正式回归。就此而言，侵犯知识产权罪的法律适用迎来新时代，但也面临新挑战。其中，最突出的矛盾在于，现行司法解释尚未与立法转型同步更新，司法审判难免出现与刑事立法相龃龉的情形。以侵犯商标权罪为例，自《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号，以下简称《解释》）于2004年12月8日发布以来，我国侵犯商标权罪即以“非法经营数额”“违法所得数额”作为定罪的评价标准，并一直沿用至今。尽管在当时的历史条件下，该解释并无不当，但随着科技、经济与社会的飞速发展，世易时移，如今已不敷使用。在知识产权刑事立法理念已然转型的大背景下，依我国《立法法》第104条的规定，《解释》与立法明显冲突，清理调整势在必行。但所谓综合评价标准体系应如何构建？司法解释又该如何调整和更新？均是亟需廓清的关键性问题。
　　尽管自《刑法修正案（十一）》颁布以来，已有较多学者关注到侵犯知识产权犯罪的立法修正，并进行深度解读，但聚焦具体罪名、就单一领域侵犯知识产权犯罪评价标准体系重建进行深入探索的研究，仍然鲜见。然而，这又是当下必要且紧迫的工作，直接影响我国侵犯知识产权犯罪评价模式转型落地生根。虽然同属知识产权客体，但是商标与发明、作品在性质上存在明显差异，侵犯商标权罪评价标准体系的构建必须充分考虑这些区别并予以回应。因此，尽管就侵犯知识产权罪的整体性研究和考察不可或缺，但聚焦侵犯商标权罪的具体化、针对性探索亦是当务之急。基于此，本文择取侵犯商标权罪为研究对象，以单一数额犯到综合情节犯的立法转型为逻辑起点，探索侵犯商标权罪综合评价标准体系的建构路径，以期为完善商标刑事保护理论体系，修改相关司法解释提供借鉴和有益参考。
二、侵犯商标权罪评价标准的转型：从数额犯到情节犯
　　在我国刑法“定性+定量”的立法模式下，依犯罪构成的定量要素不同，可将犯罪分为数额犯和情节犯。[2]数额犯是指以一定数额或数量作为犯罪成立要件的犯罪类型；[3]情节犯则是以一定概括性情节作为构成要件的犯罪类型，[4]其评价要素涉及犯罪行为类型、手段、时间、侵害对象等诸多方面。相较之下，数额犯的标准单一，但简单明确便于适用，情节犯的标准虽复杂难明，其评价结论却更全面、更准确。
（一）侵犯商标权罪评价标准的历史变革
　　自1979年《刑法》首次规定“假冒注册商标罪”开我国商标刑事保护先河以来，侵犯商标权罪的评价标准已历经数次变革。改革开放之初，我国急需建立完整的法制体系，以为经济发展、社会稳定提供制度保障。在此背景下，中华人民共和国首部刑法仓促落地。受制于时间和历史因素，该法最终仅在1963年刑法草案第33稿的基础上作了有限修改，导致其带有鲜明的计划经济色彩。即使增设“假冒注册商标罪”等经济罪名，也主要追求对国家管理秩序的维护，而非保障经济自由。因此，侵犯商标权罪评价标准的设计完全未考虑量的因素，仅作定性规定，即只要构成商标侵权，就可能触犯刑法。及至1993年，我国社会主义市场经济初具雏形，对法律制度的要求发生转变。为回应市场需求，1993年2月22日，《全国人民代表大会常务委员会关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）发布，将“销售明知是假冒注册商标的商品”“伪造、擅自制造他人注册商标标识及销售伪造、擅自制造的注册商标标识”补充规定为侵犯商标权罪，并将评价标准从“定性”模式调整为“定性+定量”模式。在罪量要素的规定上，销售假冒注册商标的商品罪为“违法所得数额较大”；假冒注册商标罪及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。至于何为“其他严重情节”，同年12月1日发布的《最高人民检察院关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》（高检发研字〔1993〕12号，以下简称《规定》）作了两种解释：一是满足非法经营额、制造或销售数量等数额标准；二是若犯罪行为符合所列举的四种情形，亦构成情节严重（详见后文）。
　　1997年，在各界共同努力下，我国刑法完成十年磨一剑的全面修订。此次修订在吸收《补充规定》全部条款的同时，对侵犯商标权罪的罪量规定进行了大幅调整。其中，将销售假冒注册商标商品罪评价标准中的“违法所得数额较大”修改为“销售金额数额较大”，其余二罪则去除“违法所得数额较大”，仅保留“情节严重”的评价标准。该调整一定程度上反映出立法者希望排除立法上以数额为主的评价标准，而与《规定》保持一致，构建“数额+情节”的综合评价体系。但随着2002年《规定》废止，2004年《解释》出台，侵犯商标权罪彻底进入数额犯时代，数额成为评价侵犯商标权罪法益侵害的唯一实质标准。《解释》第1条和第3条分别对假冒注册商标罪及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中的“情节严重”作出解释，前者主要将情节严重解释为非法经营额和违法所得额，后者除非法经营额和违法所得额外，另增加制造、销售假冒注册商标标识的数量。尽管在《解释》保留了兜底条款，即“其他情节严重的情形”，但在以数额为主导的评价体系下，这一条款所能发挥的作用显然非常有限。
（二）侵犯商标权罪评价标准的理念转型
　　2020年12月26日，《刑法修正案（十一）》由第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过，并于2021年3月1日正式实施。本次修法中，侵犯商标权罪的三个罪名均有调整。就罪量规定而言，除假冒注册商标罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪本就以“情节严重”为表述外，销售假冒注册商标的商品罪亦增加“其他严重情节”的表述，从而基本完成侵犯商标权罪作为情节犯的体系构建。这些调整是《刑法修正案（十一）》对刑事立法理念变革、社会需求更新及刑事政策转向的回应，体现了我国侵犯商标权罪评价标准的理念转型。
1.回应立法理念变革
　　就立法理念而言，《刑法修正案（十一）》是坚持法秩序统一原理的制度体现。法秩序统一原理可追溯至德国法学家卡尔·恩吉施（Karl Engisch）提出的“法秩序统一性”概念，他主张存在一个高于所有法规范的整体法秩序，这一秩序要求排除法规范之间存在的矛盾，若一个行为在某一法领域被视为违法，那么在整体法秩序中都应被认为违法。[5]随后，这一概念被研究者不断发展，逐渐形成法秩序统一原理，并被我国学者引入用以解决不同法律部门，尤其刑法与民法、行政法间彼此影响的问题。[6]目前，我国刑民交叉领域规范的制定和修改必须遵循法秩序统一原理已得到学界普遍认同。[7]“在法律体系的视野中，刑法是其他部门法的后置法。”“刑法对民法在一定程度上具有从属性，决定了民法规范对刑法中的定罪活动具有重大的影响。”[8]因此，“刑事立法必须坚持法秩序统一性原理，与其他部门法保持协调”。[9]习近平总书记在第十九届中央政治局第二十五次集体学习时的讲话，为在知识产权刑事立法领域贯彻法秩序统一原理提供了指导思想。[10]《刑法修正案（十一）》正是在这一讲话精神指导下制定并颁布的。
　　作为法秩序统一原理的题中之义，《刑法修正案（十一）》首先必须实现知识产权保护刑法体系内部的协调统一。此次修法除原直接规定“情节严重”的侵犯知识产权罪外，其他如销售假冒注册商标的商品罪等纯粹数额犯，均在数额之外增加“其他严重情节”；作为结果犯的侵犯商业秘密罪和新增的为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，均调整或规定为“情节严重”，从立法上完成侵犯知识产权罪的情节犯体系构建。这一调整彰显出立法者希冀摒弃数额标准，转而构建情节体系的理念转向。此外，《刑法修正案（十一）》与知识产权领域前置法保持一致。此次修法将服务商标纳入刑法调整范畴，使侵犯商标权罪与商标侵权的规制对象实现统一。侵犯商标权罪作为典型的因侵权而犯罪，构成要件的核心要素是侵权责任，其刑事责任的有无、类别以及轻重均应以侵权责任为根据。[11]也就是说，除规制对象一致外，侵犯商标权罪与商标侵权的评价标准亦应具有统一性，至少侵犯商标权罪评价标准的建构应充分考虑商标的性质与功能，而不能仅在刑法范畴内讨论。但侵犯商标权罪的数额标准与商标侵权评价体系相较，显然过于单薄，根本无法反映商标的价值和属性，进而无法实现法秩序统一原理的要求。唯有通过发展以情节为主导的综合评价体系，加强侵犯商标权罪与商标侵权在评价标准上的联动，方能有效实现刑民法益保护的协调统一。
2.因应社会需求创新
　　从社会需求考察，《刑法修正案（十一）》是因应科技进步、尤其是信息技术革命的制度创新。法律作为社会情势变化的制度体现，其修改必然是对最新社会需求的反映。
　　宏观来看，第五次信息技术革命方兴未艾，网络技术正深刻改变着人类生活、生产和交往的方式。[12]在技术驱动下，我国社会形态已发生转变，不可预测性、高度不确定性及偶发性的复杂风险是这一社会形态的主要特征。[13]在社会演进的趋势下，防控风险成为包括知识产权刑法在内所有法律制度的首要任务。[14]为因应这一变化，《刑法修正案（十一）》选择以积极刑法观为价值指引，对刑法进行修改。刑法观代表刑法应介入社会生活的广度和深度，[15]积极刑法观要求刑法主动介入日常生活，从对法益的消极保护、事后保护，转变为主动保护、预防性保护[16]。具体到侵犯商标权罪中，法益侵害评价标准的转向正是积极刑法观的体现。法益是现代刑法的根基之一，是区分罪与非罪的关键依据。刑法正是基于对不同程度侵害法益的行为提供差异性评价，以完成罪与非罪的界分。换言之，法益侵害评价标准就是刑法介入社会生活程度的衡量指标。从实践来看，数额作为单一结果型评价标准，仅能对少数已造成严重后果的侵害行为提供评价依据，难以适应积极刑法观的要求，唯有以情节为主导的综合评价标准才能实现刑法事前预防、全面保护的价值理念。
　　微观来看，虚拟空间已成为人类社会不可或缺的组成部分，发生在现实世界的侵犯商标权犯罪行为逐步向网络空间迁移，并在空间转变中发生异化。[17]传统的商标侵权界定概以物理空间为条件，彼时侵犯商标权犯罪多以出售侵权物质载体（商品）为典型样态，犯罪行为类型有限，且囿于生产能力和地域范围，对数额的认定具备客观可能性，数额也能较大程度地反映犯罪行为的社会危害性。但网络的虚拟性使商标摆脱载体的束缚，更大限度实现其功能价值的同时，使侵犯商标权犯罪行为获得更多实施空间。一方面，在网络技术催生的注意力经济时代，通过商标广告功能吸引用户注意力成为新的侵权需求，利用深度链接、搜索引擎等技术实现多元犯罪更是早已不鲜见，但由此引发的法益侵害却难以通过单纯数额进行准确评价。另一方面，侵犯商标权罪的社会危害性也在网络作用下发生异变。[18]信息化后的侵犯商标权犯罪行为在网络的聚合及扩散作用下，传播广度和范围均大幅提升，犯罪后果超出犯罪者掌控，刑法亦无法对其损害后果进行准确量化，遑论通过数额对其进行有效评价。[19]网络技术发展已经对侵犯商标权罪评价标准提出新的需求，刑法应当及时予以回应。《刑法修正案（十一）》正是由此出发，通过将侵犯商标权罪的评价标准由单一数额转变为综合情节，以回应因商标刑法规范不足引发的社会问题。
3.响应刑事政策转向
　　从刑事政策审视，《刑法修正案（十一）》是践行严格保护知识产权政策的制度表达。知识产权法的制定与修改受到国家政策影响已是普遍认可的事实。作为实现公共政策的法律工具，是否保护以及采取何种水平保护知识产权，都必须根据国家政策导向作出制度安排。[20]改革开放以来，我国各单行知识产权法的制定及历次修改，正是响应我国知识产权政策调整与演变的明证。[21]2015年12月22日发布的《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》（国发〔2015〕71号）提出“实行严格的知识产权保护”，是我国知识产权保护政策从“适度保护”转向“严格保护”的肇始。党的十八大以后，习近平总书记就知识产权保护问题发表的重要讲话，逐步阐明严格知识产权保护的重要意义、主要内涵及重要举措。[22]及至2019年，作为首个以中共中央办公厅、国务院办公厅名义发布的知识产权保护工作文件——《关于强化知识产权保护的意见》（以下简称《意见》），明确提出要“强化制度约束，确立知识产权严保护政策导向”，从最高层面将“严格保护”确立为我国知识产权保护的基本政策取向。《意见》进一步指出，要“加大刑事打击力度，研究降低侵犯知识产权犯罪入罪标准”，对刑法修改提出新要求。
　　作为在严格保护知识产权政策指导下形成的制度规范，《刑法修正案（十一）》对包括侵犯商标权罪在内的侵犯知识产权犯罪评价标准进行变革，重构以情节为主导的综合评价体系，以满足《意见》降低侵犯知识产权犯罪入罪标准的政策目标。实际上，入罪标准的核心即犯罪定量。[23]在我国刑法分则中，除少数罪名外，大多数罪名都既有关于行为性质的规定，又有关于数额、情节等量的规定，这意味着在触及此类罪名时，即便当事人实施了刑法禁止的行为，但只要未达到刑法所要求的严重程度，就不构成犯罪。[24]因此，通过改变罪量规定，就可以实现对入罪标准的调整。侵犯商标权罪即属此类既有质的要求又有量的规定的罪名，但在数额犯评价模式下，对侵犯商标权罪罪量的调整只能通过降低违法所得收入、非法经营额等数额，以满足降低入罪标准的要求。这一做法显然不具备现实可行性。一方面，《商标法》第60条规定，工商行政管理部门可对违法经营额在5万元以上的商标侵权行为予以行政处罚。而我国侵犯商标权罪的入罪标准亦为5万元，若仅通过减少数额降低入罪标准，而不提供其他可供平衡的评价要素，必然导致刑法对商标法的入侵，造成刑罚过当。另一方面，单一数额犯在处理罪刑关系上长期存在难以摆脱的困局，即无限的犯罪数额与有限的刑罚烈度之间的矛盾，[25]而这并不能通过调整数额的下限或上限解决。因此，唯有改变数额评价模式，从单一评价标准转向综合评价标准，提供除数额之外的其他评价要素，才能实质降低侵犯商标权罪的入罪标准，实现严格保护知识产权的政策目的。
　　综上，在坚持法秩序统一原理的前提下，为回应社会发展和科技进步的制度创新需求，落实我国严格保护知识产权政策，《刑法修正案（十一）》对侵犯商标权罪的评价模式进行了理念上的改革，完成了从单一数额犯向综合情节犯的全面转型。这一理念变革应如何在司法活动中得到实践，成为新的问题。从法教义学出发，这一问题的实质是在解释论视角下，重新诠释侵犯商标权罪中“情节严重”这一概念，使其符合新的犯罪评价理念。
三、侵犯商标权罪“情节严重”解释进路的理论遵循
　　作为明晰法律文本意义的基本方法，法律解释是法律适用中必不可缺的关键环节。[26]可以说，有法律适用就有对法律的解释活动。但法律解释并非一种没有拘束的意志活动，为确保解释活动的规范性和解释结果的可预测性，必须遵循一定的规范或准则。[27]以下即从解释方法的选择及解释逻辑原点的确定两方面展开讨论。
（一）“情节严重”解释方法的理性考察
1.“情节严重”的不确定性与体系解释
　　“情节严重”首先应作为一个法律概念进行理解，这是由法律解释规则的基本要义决定的。法律解释规则是法律人在解释法律规范过程中应遵守的准则，首要且必须被遵守的是文义解释优先适用的规则。[28]这意味着在进行刑法解释时，应先就法律文本的字面含义进行理解，即通过法律概念（语词）与事实世界的基本关系来阐明规范可能的意义范围。[29]因此，对刑法规范作概念式的解读是法律解释的第一要务。法律概念按确定性程度可分为确定法律概念和不确定法律概念，前者定义清楚、外延明确，在适用时依简单逻辑推理即可获知其意义，后者则具有模糊性和不确定性，需要通过法律解释方法予以明确。[30]不确定法律概念依其客体是否可直接感知又可分为两类：一是经验性不确定法律概念，其指称对象是可以用感官或其它方式经验化的客体，如黑暗、夜间、黄昏、噪音等，这种不确定法律概念通常可以通过经验法则一义性解决；二是价值性不确定法律概念，又称规范性不确定法律概念，是指需要法律适用者补充评价的概念，如不可信赖性、公共利益、重大过失等，这种不确定法律概念通常只有通过主观性价值的输入才能确定。[31]“情节严重”即属规范性不确定法律概念。一般认为，规范性不确定法律概念只能通过价值补充才能在个案中实现具体化，[32]但价值补充本身具有高度主观性，容易产生任意解释的风险，因此必须通过解释方法予以限制[33]。就此而言，尽管文义解释难以阐明规范性不确定法律概念的具体含义，但通过体系解释方法，引入其他法律规范作为参照，既可确保解释结论的规范属性，防止解释者逃避法律规则，又能维护法律概念的形式意义和实质意义。[34]
　　“体系解释是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，把一项刑法条文或用语作为有机的组成部分放置于更大的系统内进行的，使得刑法条文或用语的含义、意义相协调的解释。”[35]一方面，没有任何法律条文是独立存在的，它们必须被作为整体刑法的部分要素来理解。[36]进言之，刑法本身也是作为整体法秩序的部分而存在，因此在刑法解释中除考虑刑法内部的体系性外，还必须关注刑法与其他法部门之间的协调性。[37]另一方面，任何解释都需要解释资源。在体系解释看来，法教义学提供的法律规范体系既可为不确定法律概念的解释提供充分解释资源，又能为体系解释框定参照的体系范围。虽然体系解释的“体系”也是论证阐释时所参照的对象，但并不意味着在解释刑法概念时动辄就以整个刑法体系乃至整个法律体系作为参照，而必须根据具体情形所对应的刑法文本及其他关联文本选取恰当的范围。[38]具体来说，就是与解释“情节严重”这一概念具有逻辑关联的刑法条文或民法（主要是商标法）中的部分文本。
2.“情节严重”作为侵犯商标权罪构成要件的属性与目的解释
　　除作为法律概念存在外，“情节严重”更是我国刑法犯罪概念中罪量要素的规范表达。为解决法律所调整事实的无限性与法律规范数量的有限性之间的辩证关系或者矛盾，[39]我国刑法分则多以“情节严重”作为罪量的表现形式，侵犯商标权罪即是适例。尽管过去学界就“情节严重”在犯罪构成中的定位争议颇多，但如今已基本认可“情节严重”是犯罪构成要件在量上的表达，是主客观相统一的、与质的构成要件不可分割的综合性构成要件要素。[40]在“情节严重”作为犯罪构成要件的解释论立场上，法益成为决定解释方法的关键要素。如论者言，法益是犯罪构成要件形成的逻辑原点，立法者对犯罪及其构成要件的规定并非随意而为，而是根据对法益的保护需求来决定哪些行为应规定为犯罪及其构成要件如何。[41]因此，唯有透过规范保护之法益，才能妥确地解释其构成要件，正确地把握刑法规范欲规制的犯罪行为，精确界定出各单一构成要件彼此间的界限。[42]因此，司法机关在进行刑法解释时，必须从法益出发阐明规范构成要件，才能得出合理结论。[43]
　　那究竟何为法益？法益与目的解释的关系又如何呢？通俗地讲，法益就是刑法规范所保护的利益。作为在关于犯罪概念和本质的讨论中诞生的重要理论工具，法益主要被用来阐明刑法保护的目的。[44]正如学者所言，“用刑法来防止犯罪，是因为它侵害或威胁了法益，不是因为它违反了伦理道德”。[45]1834年，贝恩鲍姆（Birnbaum）首次提出“益”的概念，以取代费尔巴哈（Feuerbach）犯罪侵害论中的“权利”概念，成为法益理论勃兴的肇始。尽管贝恩鲍姆未能完成“益”的内涵界定，但其对法益所作的个人法益和集体法益的区分，为现代刑事立法中侵犯个人法益与集体法益犯罪的二分模型提供了理论雏形。[46]随后，大批研究者的涌入使法益理论得到进一步完善和发展。尽管对法益内涵的争论仍未停歇，但保护法益是刑法目的的主张已获得多数学者的肯认。目的解释作为一种法学解释方法，其本质是根据刑法保护法益的规范目的，来阐明刑法条文的实质含义。[47]质言之，目的解释就是探寻规范法益，并以之指导法律解释的方法。在进行刑法解释时，如果不考虑规范的目的指向，容易导致法益判断的泛化，甚至造成构成要件的虚化。[48]因此，在理解“情节严重”作为构成要件的内涵时，必须在法益的指导下进行，目的解释就是实现这一过程的方法论。但目的解释与体系解释的适用顺序，或者说目的解释在理解“情节严重”这一概念过程中如何发挥作用，还须另作说明。尽管刑法在立法上具有二次性或从属性，但在进行刑法解释时，应充分尊重并保持刑法的独立性，对行为的入罪化慎重处理，[49]