政治与法律 2019年第6期·专论



摘要：现实中行政特许的“受许人的对象人（用户）”权益被受许人利用其有公法色彩的优势地位或特权侵犯后难以获充分救济的情况较常见。在作为行政主体利用受许人以私法手段完成行政任务的方式的行政特许中，行政权在幕后的较深影响意味着受许人经营特许事业的行为并非单纯私法行为，而是兼具浓厚的公法色彩，使受许人相对于作为用户的“受许人的对象人”处于强势地位。当“受许人的对象人”和受许人发生民事纠纷诉至法庭时，在公法因素导致的双方实质不平等状态下，由于我国公法私法的区分以及私法审查的局限性，司法机关简单运用普通民事法律权利、以形式平等为基础的民法规则、私法自治或传统意义上的民法基本原则等普通民事审判技术，均难以完满合理的保护“受许人的对象人”公私混合背景下的权益。与法律权利不同，宪法权利是与国家权力分配及运行结构相关的“结构性”权利。根据宪法权利的本质和政府行为理论，该情况下司法权结构上的部分失灵将可能导致“受许人的对象人”宪法权利被受许人侵犯。可采用宪法权利第三人效力理论相关的间接效力说，以公法因素更新后的民法基本原则为载体，注入相关宪法权利进行利益衡量及合宪解释，构建识别和救济“受许人的对象人”宪法权利的方案。应加强公私合作及公权力强力介入背景下相关弱势主体的实质保护。
关键词：行政特许；受许人；受许人的对象人；宪法权利；民法基本原则
中图分类号：DF2　文献标识码：A　文章编号：1005-9512（2019）06-0078-15
一、问题的提出：相关实例引发的思考
　　随着愈来愈多的行政任务由社会力量以行政特许方式完成，行政特许（Administrative Concession，或称Administrative Franchise）在现代行政法中的地位越来越凸显。[1]2014年修正的我国《行政诉讼法》将政府特许经营协议明确列入行政诉讼的受案范围，2015年国家发改委、财政部等六部委还联合发布了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，行政诉讼法、行政立法对行政特许的集中关注，充分展现该制度的重要价值和实践潜力，体现了国家对行政特许的重视。然而，与实践的巨大需求和制度层面的重视形成鲜明对比的是，虽然学界对行政特许实践方面的问题有一定的研究成果，但对行政特许基本理论的系统性研究还不够充分，存在不少理论上的空缺之处，故行政特许相关基础理论问题仍然有着重要的研究价值。
　　行政特许理论中有一个容易被忽视，但实践中常遇到的情况是：作为特许事业运营者的受许人（即被特许人，以下同）和作为特许事业用户的“受许人的对象人”的关系性质及相关权利侵犯问题。行政特许（尤其是公用事业特许）往往是政府利用受许人以形式上的私法交易手段完成行政任务的方式，行政主体虽不直接介入行政特许私法交易，亦不与特许事业用户（即受许人的对象人，下同）发生直接关系，但作为特许人的政府为确保特许相关行政任务顺利完成，往往在背后对运营特许事业的受许人进行较深的支持或干预，如赋予其垄断经营资格、财政补贴、土地税收优惠等与政府自己进行该活动时相似的特殊权利。在政府的幕后支持下，受许人有强大的实力，使作为特许事业用户（受许人的对象人）的普通民众处于相对弱势地位，受许人和用户实质不平等，这易导致受许人滥用特权，侵犯“受许人的对象人”的正当权益。
　　以电信行政特许中曾长期存在、近来被取消的通讯漫游费及用户因此被迫换号为例，可说明受许人特殊的侵犯“受许人的对象人”权益的情形。电信行政特许是政府借助受许人以形式上的私法方式完成通信保障任务、实现公民通信权的方式。为确保实现行政任务，政府往往介入市场竞争，将独占资格赋予受许人，并给予其经营上的便利和支持，公权力影响下的浓厚公法色彩使得作为受许人的电信公司相对于作为用户的“受许人的对象人”处于优势地位，两者实质上处于不平等状态。当使用一个手机号码多年的用户（受许人的对象人）因工作调动或毕业等原因到外省工作，在新居住地继续选择同一运营商的服务时，却往往不能使自己原手机号享受和迁入地号码一样的待遇（如接听免费、享受某些本地资费套餐），也不能变更原号码归属地，用户为避免这些情况继续使用原手机号则须缴纳额外的漫游费（之前长期收取，现已取消），由于费用问题，用户常被迫停用原手机号和换号。原长期使用的号码对用户而言有重要价值，如曾在不少信息资料中绑定，换号后若忘记更改，将无法被一些机构联系到，或失去与一些朋友、机构联系的机会等，当用户以利益受损起诉电信公司时，往往难以通过普通民事法律权利、基于“形式平等”的民法规则、私法自治或传统意义上的民法原则救济自己的权利。因为单纯从民法上看，运营商之前已以格式合同要求客户签字同意方可接受服务。这看似是双方合意的产物，但实际上是因公法因素具有实质优势地位的运营商使处于弱势地位的用户不得不接受的行为。这意味着既有的“立法机关立法—行政机关执法—司法机关司法”的权力结构（constitution）和权力运行流程在司法权运行阶段部分失灵，当事人权利得不到作为国家权力运行监督者的司法机关的公平救济，法律权利难以得到完满保护。此外，作为受许人的移动公司，可凭公权力背后干预形成的垄断经营优势，使作为用户的“受许人的对象人”被迫接受移动公司单方设定的含强制消费内容且较贵的资费套餐、号码分配等运营规则，难以充分救济自身合法权益。
　　相关实例还有铁路运输特许中作为“受许人的对象人”的乘客，面对具有公法背景的作为受许人的铁路公司时的弱势情境：在铁路公司利用其自身优势制定的交易“游戏规则”，包括站票和坐票同价格的不合理规定、严苛的铁路退票时间（单方规定即使未乘坐，已取纸质车票的退票原则上须在开车前到车站方能办理，未取纸质车票的通过网站或手机客户端退票须在开车前半小时办理，这使很多因交通堵塞等突发原因赶不上火车的乘客难以退票）与退票手续费规则等面前，[2]乘客亦很难公平维护自己的正当权益。
　　在这样诸多的类似实例中，弱小的用户（受许人的对象人）和受许人是何种性质关系？当用户（受许人的对象人）认为权利受到受许人侵犯，依民法以民事案件诉至法院时，涉及何种性质的权利被侵犯？既有的普通民事审判技术是否足以公平裁判案件并合理保护“受许人的对象人”之权益？这些问题事关大众利益保护，影响范围也很广泛。如果能够在辨析清楚相关概念的基础上，综合“政府行为理论”和“第三人效力理论”，立足中国的实践，研究此类问题并得出相应解决方案，有可能从新角度得出有价值的研究结论，有助于维护处于弱势的“受许人的对象人（用户）”的权益。
二、“受许人的对象人”的独立性及其“主要主体”地位
　　作为本文涉及的主体之一，首先需对“受许人的对象人”的独立性及其“主要主体”地位进行必要的说明。既往对行政许可法律关系的研究中，除行政主体和被许可人这两个“主要主体”外的其他“次要主体”，被称为“利害关系人”或“第三人”、“相关人”，即“与行政许可行为存在着直接的利害关系的公民、法人或者其他组织”（以下简称：“利害关系人”）。[3]然而，这种实际上仅适用于普通许可法律关系的分析框架并不能充分解释行政特许的特殊情况。
　　公私合作导致的体制变革带来了对现有关系和主体的重构和更新，[4]笔者认为，从实践中可发现行政特许法律关系主体还经常包括受许人行为的直接对象人这一主体，可以称之为“受许人的对象人”，“受许人的对象人”（即用户，以下同）应从既往的“利害关系人”或“第三人”中独立出来，成为行政特许法律关系中有独立地位的“主要主体”。并非所有的行政特许法律关系均包括“受许人的对象人”这一主体，如有限自然资源开发利用行政特许受许人的行为可能就无对象人。“受许人的对象人”主要存在于公共资源配置的行政特许、直接关系公共利益的特定行业市场准人行政特许等有用户的行政特许中。

[5]
　　首先，“受许人的对象人”是行政特许所追求效果的最终对象。虽然受许人和“受许人的对象人”通过形式上的私法方式进行交易，行政主体并不直接参与，但作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”之间有着隐秘的密切联系：“受许人的对象人”是行政主体透过受许人行为所欲达到效果最终指向所在，故其不应被认为是行政特许中边缘化的“次要主体”甚至仅是简单的“民事关系主体”。
　　其次，“受许人的对象人”是行政特许目标是否达成之试金石，应具有独立的重要地位。与普通许可对被许可人自由限制的解禁不同，作为一种公私合作的方式，行政特许尤其是公用事业特许的目标在很多情况下与给付行政有关，而给付行政往往包括直接的受益人，“受许人的对象人”是否从行政特许中实现了给付行政利益，是检验相关行政任务是否完成的标志，故“受许人的对象人”在行政特许中应具有独立的主要主体地位。比如，在公交车的行政特许中，“受许人的对象人”即为乘坐公交车并接受公交车服务的乘客（用户），“利害关系人”则是指乘客之外，利益可能要受到行政特许公交车运营影响的出租车驾驶员、不乘坐公共交通车的其他普通市民等。接受公交车服务的“乘客”应作为“受许人的对象人”成为具有独立地位的行政特许法律关系之主要主体。
三、作为分析切入点的“宪法权利被侵犯”
（一）公私交融——受许人可能侵犯“受许人的对象人”的宪法权利
　　既往观念中受许人和“受许人的对象人”的关系常被简单地视为私法关系。不过，若进一步考察行政特许之目的，可发现由于与作为特许人的行政主体利用受许人形式上的私法活动完成某些行政任务的方式有关，受许人和“受许人的对象人”间不只是表面上单纯的私法关系，而兼具一定的公法属性。
　　这种公私交融的属性意味着以普通的民法上的法律权利，可能难以全面准确地分析受许人和“受许人的对象人”之间兼具公私的复杂权利关系。宪法作为根本规范，具有涵盖整个法律体系的更广泛领域效力，故在这样的背景下，笔者认为可尝试以具有更高效力、可涵盖公私领域、涉及结构性问题的“宪法权利被侵犯”为切入点分析受许人和“受许人的对象人”之间的权利关系。由于既有的公法学理论中，宪法权利的内涵与民事主体的宪法权利、法律权利被其他民事主体侵犯的区别等问题存在某些不同观点，为能以精确的概念工具研究受许人和“受许人的对象人”的公私交融关系，笔者将先对这几个问题予以适当明确，为之后的论证奠定基础。
　　另外，在我国现有的宪法学话语体系中，“宪法权利”和“基本权利”常被视为可相互替换或通用，[6]而“宪法权利”更具有文本规范基础，故在规范意义上，使用“宪法权利”进行分析更为适当，笔者于本文中即采用“宪法权利”的表述。
（二）从“结构性”对宪法权利的再认识
1.宪法——关于结构的法
　　从宪法的起源、词源和字面含义看，无论是古希腊时代的“宪法”、拉丁语Constitutio，还是英语Constitutional law、德语Verfassungsrecht、法语Droit constitutionnel等概念，其原本意蕴均是“结构性的法”，具有组织、结构、确立之意。[7]近现代以来的宪法实践亦体现了宪法是关于“国家权力结构的基本法”的事实，如近代君主立宪之含义即为拥有绝对权力的君主权力要受到宪法制约，由宪法调整和制约国家权力结构；[8]具有典型意义的美国联邦宪法亦以国家权力的分配及界限为主要内容。
　　从“结构性”视角出发对宪法的解读并不影响宪法保障人权的价值观，保障人权的功能也可蕴藏于宪法是“关于结构的基本法”的含义中：通过在宪法中控制和规范国家权力结构及运行，可达到保护公民权利的效果。
2.结构性权利——“宪法权利”的原初和本质含义
　　现代宪法条文除规定国家权力结构的直接条款外，还有不少宪法权利内容。如果在原初意义上说，宪法是关于结构的基本法，那么Constitutional right（宪法权利）相应的也应是关于结构的权利。“权力”对应面是“权利”，权利的存在以制约和规范权力为核心，以公民权利制衡国家权力，是宪法控权的关键内容之一。[9]故原初意义上，宪法权利作为结构性权利的内涵在于：宪法权利以权利的防御权功能从反面为国家权力设定内部及外部的“结构上”边界。内部结构边界体现为宪法权利从反面对各权力分支的分配及运行分别划定界限。外部结构边界则体现为宪法权利从反面为国家权力或公权力划定整体的外部界限。宪法权利一般分为自由权和社会权两大类，另外还有人的尊严权、平等权等宪法权利。宪法权利的这种“结构性”的原初本质可具体体现为如下内容。
　　首先，宪法自由权有从反面限定国家权力结构的功能。在经典自由主义宪法理论和规范中，宪法权利被认为主要是自由权，如美国宪法1791年《权利法案》修正案的宪法权利即以自由权为主，其表述如“国会不得制定法律剥夺公民言论自由或者出版自由”（针对立法权）；“人民的人身、住宅不得受到无理的搜查或占领，这些权利不得受到侵犯”（针对行政权）；“政府不得要求过重的保释金，也不能施加过重的罚款，或者残忍及非常的处罚”（主要针对司法权）。防御权功能是自由权的主要功能，这些国家权力“不得”或“不能”的表述，从反面规范国家权力的边界和结构，体现了宪法自由权的“结构性”功能。
　　其次，宪法上的人的尊严权、平等权等也有从反面限定国家权力结构的功能。如德国《基本法》规定：“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务。”宪法平等权也从反面规定了公权力不得施加对公民的歧视。宪法上的人的尊严权及平等权皆从反面限定了各公权力的结构和边界。
　　再次，宪法社会权亦有从反面限定国家权力结构的功能。虽然在持自由主义宪法理念的国家中社会权常不被认为是宪法权利，但其他不少国家宪法规定了社会权。宪法社会权虽以积极权能为主，但同样具有防御权功能，防御权功能意味着国家亦不得侵犯公民的社会权（如作为社会权的受教育权具有防止国家过度干预公民选择适当教育形式的防御权功能）。[10]这与以防御权功能为主的自由权一样，也从反面为国家权力或公权力规划边界和结构。
（三）民事主体是“宪法权利”还是“法律权利”被其他民事主体侵犯之区分
　　很多权利既在宪法中规定，也在法律中规定（如既有宪法上的财产权，也有法律上的财产权；既有宪法上的平等权，也有法律上的平等权；既有宪法上的人格尊严权，也有法律上的人格尊严权等）。故当民事主体权利被其他民事主体侵犯时，何时是法律权利被侵犯，何时是宪法权利被侵犯，在理论和实践中存在较大分歧，难以辨识。对受许人和“受许人的对象人”的权利关系进行分析时，亦会碰到同样的问题。
　　笔者认为，从宪法权利作为结构性权利的原初含义出发，可较好地实现上述两种情况的区分，民事主体是“宪法权利”还是“法律权利”被其他民事主体侵犯的区别主要体现在两个方面：是否涉及结构性权利被侵犯；救济途径或机构不同。
1.发生原因不同：“宪法权利被侵犯”涉及结构性权利被侵犯
　　现代宪法继续体现了这种“结构性”的本质，国家权力的结构有不少内涵，但在横向的结构上，现代国家权力结构的配置和运行流程的部分内容一般是立法机关立法、行政机关执法、司法机关司法。现代宪法通过在宪法文本中规定这些机关的结构、关系及其运行规则，体现宪法是关于结构之法的本质。
　　法律权利被侵犯可在正常的“立法机关立法—行政机关执法—司法机关司法”权力结构安排及运行流程内，通过一般司法权或普通司法技术裁判得到救济，未超越或突破横向国家权力分配结构及运行模式，故没有上升到国家权力结构分配及运行出现问题的层面。宪法的本质含义是关于国家权力结构的分配、运行和制约；宪法权利（Constitutional right）意味着以其防御权功能对国家权力结构的分配及运行进行制约。故宪法权利被侵犯的特点之一是当权利主体的权利被侵犯时，由于国家权力结构分配或运行出现问题，权利主体难以在“立法机关立法—行政机关执法—司法机关司法”的国家权力结构及运行流程内，通过基于法律权利等的一般司法权或普通司法技术途径解决权利纠纷。
　　与笔者对宪法权利被侵犯的解读相呼应的是“政府行为理论”，[11]该理论认为，若私法主体的行为受到官方鼓励或授权，其履行职能的行为具有较强的公共性，那么该私人团体行为须受宪法或宪法权利的制约。[12]在不严格区分公法和私法的国家（如美国），该种情况下当该私主体与其他私主体发生纠纷时，因公权力介入并支持其中一方，使得该私主体与另一方处于实质不平等状态，这实际是国家权力披着私主体的外衣，侵犯了其他私主体的权利。对这种复杂的情况，立法机关可能不易辨识、涵盖并予以明确救济。故若法院仅依据立法机关的普通“立法”及普通的司法技术，可能难以充分保护相关主体权利，即公民权利被国家权力实际侵犯而可能得不到两法权的完满救济，权利的救济遭遇了与国家权力结构分配及运行相关的结构性（constitution）困难。此时需法院超越立法机关的普通立法，运用与国家权力结构分配、运行及制约相关的宪法权利进行裁判（美国法院有宪法解释与适用权）。在区分公法和私法的国家，该种情况涉及结构性权利被侵犯的机理则还表现为：民法的基本理念是两个民事主体处于“形式”上的平等地位，一般并不考虑幕后的公法因素，由于公权力的介入，使该私主体的行为既不是单纯的私法行为，也不是纯粹的公法行为，此时的公法因素已超出私法自治或传统私法的审查射程或范畴。故在公权力介入一方导致双方实质不平等的情况下（与单纯私法因素造成的实质不平等可通过普通私法得以平衡或纠正的情况亦不同，这种不平等是由于公权力介入造成的，难以通过单纯的私法得以纠正或平衡），依据普通民事法律权利、形式平等为基础的民法规则、私法自治或传统意义上的民法原则，不能完满地保护公私混合背景下实质上处于弱势地位的一方私主体之权益。这意味着既有的“立法机关立法一行政机关执法一司法机关司法”的权力结构和权力运行流程在司法权运行阶段部分失灵，当事人得不到作为国家权力监督者的司法权完满的救济。故此时相关私主体被侵犯之权利不是法律权利，而是与国家权力结构（constitution）及其运行有关的宪法权利。
2.救济途径或机构不同
宪法权利被侵犯与法律权利被侵犯的救济途径或机构也不同。很多情况下，宪法权利被侵犯意味着国家权力过度介入一方私主体行为，导致其与另一私主体出现公法因素造成的实质不平等，国家权力结构中基于法律权利等的常规司法权和司法技术无法完满救济一方当事人的权利，其权利的救济出现了结构性困难。此时需将该涉及宪法权利被侵犯的案件交由普通司法机构之外的、专司宪法权利保护的宪法法院等专门机关审理（如德国），或由普通法院适用宪法从宪法权利（而非仅法律权利）角度审理案件（如美国），以解决这种国家权力配置或运行相关的权力结构性问题。然而，在适用规范步骤上，“只有在部门法不能解决或适用部门法会背离宪法原则或精神的情况下，才能诉诸宪法”。[13]可见，民事主体宪法权利被其他民事主体侵犯案件的审理，与其法律权利被侵犯案件仅由一般法院依据基于法律权利的普通法律技术进行的审理是不同的。
四、“受许人的对象人”宪法权利被受许人侵犯的识别与救济步骤
　　在明确宪法权利被侵犯之含义后，可进一步讨论“受许人的对象人”宪法权利被受许人侵犯的识别与救济步骤。
关于宪法权利的保护及适用效力等问题，英美法系和大陆法系有不同的理论或方法。除前述政府行为理论外，德国的基本权利或宪法权利的第三人效力理论（在我国，“基本权利”和“宪法权利”常被混用，由于笔者在本文中使用“宪法权利”作为分析工具，以下统一简称为：第三人效力理论）亦关注私人之间的宪法权利侵犯问题。第三人效力理论认为，本来是在国家权力和私人两者之间发挥作用的宪法权利，在一些情况下也可在平等民事主体间产生效力，即可约束另一私人（第三人）。[14]