目次
　　一、问题的提出
　　二、阿列克西的“权重公式”及反思
　　三、对“权重公式”的法经济学改进
　　四、均衡性原则之“权衡公式”的构造
　　五、余论：“权衡公式”与成本-收益分析
内容摘要：为避免均衡性原则适用的模糊抽象，具体化成为学界共识，量化方法颇受关注。阿列克西设计的“权重公式W_ij”的影响力较大，发挥着定序量化分析的功能，但公式的适用范围受限及构成要素的赋值不当，降低了其应用价值。解决问题的关键在于重构“权重公式”的适用框架，法经济学的分析方法能强化公式的适用能力，使量化过程更具客观性。在以利益为核心的成本-收益分析框架下，“权利”作为公式的适用对象，经必要变量的逻辑改进，“权利”的保护强度作为公式的构成要素；经济学上的价值及“权利”的损害导向确立公式的量化基础，继而“权利”能实现货币等价或价值评估。尤其基于经济学的替代理论，“权利”之间构成了新的权衡模型：“权衡公式B_ij。”在“权衡公式”的结果判定上，B_ij≥1，手段不符合均衡性，不应改变“初始状态”下“权利”的比例关系；B_ij＜1，手段符合均衡性，且尽力选择使B_ij值更小之手段。“权衡公式”兼具体系化与精细化分析能力，保持了严密结构和强操作性，为更普遍的实践应用提供新思路。在“权衡公式”与成本-收益分析的关系上，它是一种融合成本-收益分析的均衡性判断。
关键词：均衡性原则；权重公式；权衡公式；量化；保护强度；成本-收益分析
一、问题的提出
　　均衡性原则是公法比例原则在保障人民权益，防止公权力过度侵害上的最后一道防线，发挥着比例性审查的核心功能。但是该原则属于一种高度抽象或不确定的法原则，具有主观裁量滥用、利益衡量不足等制度风险，〔1〕“并没有从正面具体而一义性地解决4什么是比例’的问题”。〔2〕有学者曾指出，“均衡性原则的适用难度是显而易见的，……在评价上缺乏一套可以作为‘公分母’的共同的比较标准，无法将不同性质的利益或价值转换成具有同一单位的价值”。〔3〕为提高均衡性判断的客观性、操作性及可接受性，不少学者认为量化方法可作为均衡性原则的判断工具，有效规范裁量行为，形成判断实质合法性的客观科学工具。国内典型学者有刘权、戴昕，刘权为均衡性原则的具体化设计了均衡性判断公式；〔4〕戴昕、张永健认为使用经济学上的成本-收益分析可替代均衡性原则。〔5〕而在提出相关量化方法的过程中，大多学者会对阿列克西的“权重公式W_ij”（Weight Formula）作一番探讨。阿列克西以期通过“实践话语（公式的运用）理解法律话语（宪法权利的冲突）”，〔6〕其“权重公式”是均衡性原则最具代表性的公式之一，拥有具体的权衡定理与权衡要素，在全球公法领域的影响力较大。然而，尽管阿列克西通过赋值方式为“权重公式”提供了多重刻度标准，使计算结果更精细，但是作者的量化仍然停留在定序方式上，只能认定一种分析框架，难以发挥应有的量化分析功能。〔7〕有学者指出“权重结构发挥了较小的指导作用”；〔8〕权重公式“没有说明不同的‘考虑’应该如何相互关联，以确定哪一个具有更大的分量；没有直接处理他所感兴趣的案件中，哪些考虑因素具有道德重要性，该重要性又该如何决定”，〔9〕主观性过大；不是理想的权衡工具，只能用于权衡原则，难以权衡政策手段。〔10〕
　　笔者认为，“权重公式”的运算结构严格基于均衡性原则的本质展开，直观地表达了均衡性的内涵，且定位的强度理念使不同原则间拥有了共同的比较标准，便于不同价值进行比较分析。公式的定序量化方式虽然导致过大的主观性，但是定序量化的不足实则归结于公式的适用范围与构成要素两方面，如果这两方面问题得以解决，那么公式便能获得强适用能力。基于此，本文将剖析“权重公式”的相关问题，并试图采用法经济学的分析方法对公式进行改进，以提升公式的应用价值。
二、阿列克西的“权重公式”及反思
（一）“权重公式”：均衡性原则的权衡工具
　　基于均衡性原则的内涵，阿列克西以“原则冲突（principles collide）”为出发点，设计了“权重公式W_ij”，按照原则冲突的特点，提出了权衡定律（Law of Balancing）（第一权衡定律）：“对一个原则的不满意或损害程度越大，满足另一个原则的重要性就越大”〔11〕，根据该定律得出“非完整权重公式（Weight Formula）”：

I_i：对原则P_i的不满意或损害度，称“干涉强度”；
I_j：满足原则P_j的重要性，称“满足重要性”；
I变量的刻度有：轻度（1）、中度（m）、重度（s）；对应的数值分别为2⁰、2¹、2²。〔12〕
　　该公式在确定行为是否合比例的过程中，需要执行三个步骤：第一，确定Pⁱ干涉强度；第二，确定P_j满足重要性；第三，将所选的P_i与P_j值代入权重公式以获得权重值。根据所得权重值，W_ij会有三种结果：当W_ij＞1，P_i优先于P_j，P_i的干涉过度，不符合均衡性；当W_ij＜1，P_i不优于P_j，P_i的干涉合适，符合均衡性；当W_ij=1，P_i与P_j的优先级无法判断，公式陷入僵局。
　　按“非完整权重公式”的运算方式，W_ij显得主观粗糙，未考虑的相关因素过多，陷入僵局的可能性大。为使结果更加精准、理性，阿列克西在非完整权重公式中加入了另外两项衡量指标，即抽象权重（abstract weight）和推定经验的可靠性（reliability of empirical assumptions）。抽象权重是“一种原则（P_i）在任何情况下独立于其他原则（P_j）的权重”，〔13〕可通过社会价值、等级制度等加以参考确定；〔14〕推定经验的可靠性指某一原则在不干扰另一原则的情况下，审查者推定与之相关联的经验在支撑相应手段时的可靠性，即“所讨论的手段对于在具体情况下无法实现某一原则（P_i）和实现另一原则（P_j）意味着什么”。〔15〕在此，阿列克西提出了第二权衡定律：“对宪法权利的干预越重，其基本前提的确定性就必须越大”，第二定律与第一定律的区别在于，前者是对认知经验的评价，后者是对实质影响的评价，第一定律由I决定，第二定律则是由W、R来决定。进而获得“完整权重公式（‘Complete’Weight Formula）”：〔16〕

　　I_i、I_j同非完整权重公式，内涵并未改变；
　　W_i：抽象权重，即相对独立的，通过社会认知确定原则P_i的重要性；
　　W_j：抽象权重，即相对独立的，通过社会认知确定原则P_j的重要性；
　　R_i：推定经验的可靠性，即在不干扰P_j的情况下推定影响P_i的经验的可靠性；
　　R_j：推定经验的可靠性，即在不干扰P_i的情况下推定影响P_j的经验的可靠性；
W（代表抽象权重W_i、W_j，不代表权重结果W_ij）变量的刻度有：轻度（l）、中度（m）、重度（s）；对应的数值分别为2⁰、2¹、2²；R变量的刻度有：确定可靠（r）、合理可靠（p）、显然非假可靠（e）；对应的数值分别为2⁰、2^-1、2^-2。〔17〕
　　“完整权重公式”的运用也有三个步骤，〔18〕第一步，确定冲突原则P_i、P_j的W值、R值；第二步，通过具体案件，确定冲突原则P_i、P_j的I值；第三步，将冲突原则P_i、P_j的W值、R值、I值代入W_ij，得到权重值。与“非完整权重公式”的结论一样，当W_ij＞1，P_i优先于P_j，对P_i的干涉过度，不符合均衡性；当W_ij＜1，P_i不优于P_j，对P_i的干涉恰当，符合均衡性；当W_ij=1，优先级无法判断，公式再次陷入僵局。整体上“完整权重公式”扩大了可选值的范围并细化了可选值的幅度，比“非完整权重公式”更为精细，但实际上并未解决公式的主观化问题。
（二）“权重公式”的反思：范围受限与赋值不当
　　“权重公式”拥有完整的均衡性评价结构，逻辑缜密，但是，公式的变量值是主观赋值的结果，呈现明显的定序变量特征。几项特定值无法改变权衡的主观化，不仅限制了法院的司法能力，而且无法满足手段权衡的灵活性需要。〔19〕如果要改善“权重公式”的应用能力，定序方式将不得不改变。从定序变量的相关问题来看，一个是“权重公式”的适用范围受限，导致公式仅能适用于宪法原则场域；另一个是各变量要素的赋值方法不恰当，被评价为过度主观化的形式工具。
　　1.“权重公式”的适用范围受限。在阿列克西的论证中，“权重公式”聚焦于宪法权利；因此，也遭到“权重公式”仅适用于宪法权利的质疑。本文试图论证，“权重公式”不仅适用于宪法权利，而且是普遍意义上蕴涵“原则”特性的价值冲突的权衡工具。
　　首先，“权重公式”在作为解决宪法权利冲突的工具时，是基于法的要素进行的构造。在规则与原则的规范面向，规则具有确定性、具体性，可直接作为裁判理据，当两项规则相互冲突时，可依托制定层级、宣布无效等方式解决；而原则具有模糊性、笼统性，需通过一定程度的具体化方能作为裁判理据，当两项原则相互冲突时，硬性的排除规定会损害原则的正当价值。〔20〕“权重公式”来源于原则冲突，表达了冲突的原则之间所形成的一种优化关系（通过原则的权衡寻求最优化的结果），进而被提炼为公式的第一权衡定理，即“对一个原则的不满意或损害程度越大，满足另一个原则的重要性就越大”。〔21〕据此，在“权重公式”的构造过程中，宪法权利并未对公式产生影响，原则与规则作为一种规范结构的区分，不仅属于宪法权利的规范结构，也属于普通权利的规范结构。
　　其次，“权重公式”的实践释义虽然依托宪法权利，但并不意味着“权重公式”的适用范围只能在宪法权利场域。受限于《宪法权利理论》一书的阐述逻辑，“权重公式”被用以宪法权利冲突案件的释义，不仅作者本人通过大量的宪法案例对“权重公式”进行证立，而且相关学者也陷入阿列克西的论证框架，往往基于宪法案例对“权重公式”进行分析。〔22〕殊不知阿列克西是一名杰出的法哲学家，倾向于为法的适用提供一种普遍化的适用理论，他的一系列代表著作都表达了其为法的普遍化的适用理论所做出的努力。“权重公式”也不例外，虽然为解决宪法权利冲突，但其设计过程与基本内涵都呈现的是法哲学的应用，表现为一种普遍化的适用理论，定位于解决具有模糊性、不确定性的原则冲突。故而“权重公式”的适用范围能超越宪法权利场域。
　　再次，不同地域的宪法实施形式不同，而“权重公式”作为没有地域限制的均衡性的判断工具，仅以宪法权利作为公式的适用领域会有实践矛盾。从不同地域来看，宪法实施的形式存在差别，宪法的实施主要有两种形式：一是宪法条款直接适用于个案活动；二是宪法通过立法机关制定法律得到具体化，在法律的实施中得到实施。〔23〕德国是典型的宪法直接实施的国家，我国采取第二种实施形式。然而，均衡性原则不仅有地域的普遍化适用，其影响已蔓延至欧洲之外包括中国在内的很多国家，即使美国也有相应呼声。〔24〕且也有领域的普遍化适用，它既可适用于宪法领域，也可适用于行政法、刑法，甚至私法领域。〔25〕如果公式的适用范围受限于宪法权利，那么意味着采取第二种实施形式的国家会因宪法权利无法得到直接实施而难以运用均衡性原则，但这与实际情况相矛盾。这也说明作为均衡性权衡工具的“权重公式”的适用范围不应受限于宪法权利。
　　2.“权重公式”构成要素的赋值方法不恰当。“权重公式”的构成要素（自变量）有干涉强度或满足重要性、社会认知所确定的抽象权重和推定经验的可靠度，任一构成要素的变动都会影响公式的权重值。构成要素的赋值范围及选值方式决定了公式的理性程度，它们的主观化是权重公式主观化的直接原因。
　　第一，从三个构成要素的赋值范围来看，赋值范围缺乏客观性。在“完整权重公式”中，阿列克西采用定序的方式为干涉强度或满足重要性设计了三项量值，为社会认知所确定的抽象权重和推定经验的可靠度设计了九项量值。但是从“权重公式”的表现形式来看，W_ij可以表达无限量值。相应变量的固定值无法满足公式的不特定量化需要，无法实现不同政策手段权衡的灵活性，只能被认为是宪法权利在某种视角下的道德认知的程度划分。如果将未体现宪法权利特点的措施强制放置于作者所设计的公式中进行演绎，那么权重结果便会缺乏对应变量的内涵，而从公式的适用范围来看，适用领域可超越宪法权利。可见公式存在适用矛盾，赋值范围缺乏客观依据的支撑，倾向个人道德认知的主观化赋值。
　　第二，从三个构成要素的选值方式来看，适用者的选值欠缺相应的客观标准。在雷巴赫案中，抽象权重的大小依据基本法和相关判例确定，〔26〕但是，这种方式过于主观，宪法法院、一审与上诉法院的确定结果并不一致，不同审判者或团体有不同的抽象权重的评价。社会认知是应该依靠某人、部分人还是全体人，及这种社会认知如何量化，缺乏客观标准。干涉强度或满足重要性虽然结合案件的宪法权利状态进行确定，但是由于宪法权利的主观性、道德性及选值标准缺失等因素，会使适用者在进行选值的时候呈现自己的主观感受，进而影响判断，导致强度值的值数偏差。〔27〕推定经验的可靠性属于一种假设，且在通常情况下皆可推定为“可靠”，对“权重公式”的影响并不大。最终，由于“权重公式”的构成要素数值的主观化，相应数值引入公式W_ij后，自然会使得“权重公式”的权重值呈现主观化，结果难以满足最优化的权衡命令。
　　第三，从构成要素的分类及赋值来看，非完整权重公式与完整权重公式并无本质区别。不管构成要素仅包括干涉强度或满足重要性，还是加入社会认知所确定的抽象权重和推定经验的可靠度，想要回应的莫过于规范层面（融入了社会认知）对相互冲突原则的解决能力。首先，一个或三个构成要素，在结果判定上有三类，三个构成要素并未使得判断过程足够精细。抽象权重与可靠度完全可以融入强度或重要性的判定过程，如抽象权重越重、可靠度越高，其相应的干涉强度或满足重要性就越大，要素之间的数值选择具有一致性；其次，构成要素数值的确定过程缺乏对应标准，适用者无法客观选择恰当数值。如果某项标准将三个构成要素融为一体，那么构成要素的分类便无意义。基于定序赋值的程度视角，所谓的完整权重公式中的精细划分也仅是在轻、中、重三类强度下的进一步划分，最终依然回归三类强度判断体系；再则，原则冲突的比重局限于定序层面，无法适应实践领域拓展的需要，定序方法无论对非完整还是完整公式，其数值都是极为有限的。这种赋值的作用小，即便没有数值也可实现原则间的直观权衡，反之制约比重的可能范围。所以阿列克西构造的完整公式无实际价值，基于此，后文有关公式的改进将不再受限于构成要素的体量，而关注于冲突原则之间的保护程度。
三、对“权重公式”的法经济学改进
（一）适用范围的拓展：宪法权利至“权利”
　　1.“权利”作为适用对象的可行性基础。以宪法权利确定“权重公式”的适用能力并不恰当，将适用范围从宪法权利拓展至一般意义上的法律权利也有可行性，而这一可行性正是基于权利间的利益实质。
　　第一，基于利益，宪法权利与法律权利具有共同适用基础。阿列克西公式的适用对象是宪法权利，但是公式的适用范围超越了宪法权利，可拓展至法律权利（此处宪法权利与法律权利是一种宪法理论视角的区分，具有如整体与部分、母与子、抽象与具体等关系〔28〕）。宪法权利与法律权利代表的权益类型虽有差别，但它们皆可指向法经济学上的利益（生活利益、资源），如科斯所言，当交易费用存在时，权利界定和分配的差异，会带来资源配置的不同效益，通过改善权利界定和分配的方式社会福利可得到改善，所以权利的界定与分配决定了利益配置。〔29〕可见，科斯在谈论权利时并未区分宪法权利与法律权利，而是将权利看作配置资源和社会福利的一种制度安排，权利的界定与分配既指向法律权利，也指向宪法权利，在利益配置的过程中，宪法权利与法律权利共同决定了利益的配置方式。故科斯曾言：“在由法律制度调整权利需要成本的世界上，法院在有关妨害的案例中，实际上做的是有关经济学问题的判决。”〔30〕且此处利益虽然指向法经济学上的利益，但也属于法益〔31〕范畴。不管法经济学上的利益还是法律上的利益，都来源于生活利益（资源），前者经法定程序确定后属于法益，〔32〕宪法权利和法律权利分别经宪法和法律程序确定。
　　第二，基于利益，“权重公式”与成本-收益分析具有关联性，参照成本-收益分析的适用能力，“权重公式”的适用能力可提升。“权重公式”被认为是权衡宪法权利的一个最优化工具，〔33〕用以降低宪法权利冲突中不可避免的成本，〔34〕从宪法