摘要：我国刑法并未明晰损害商业信誉、商品声誉罪的法益，司法实践中出现将对行业商品声誉的损害行为也认定该罪的扩大化裁判倾向。该罪法益应当是基于个体经营者利益的反射利益。反向损害商业信誉、商品声誉的行为，以及只是对行业商品声誉的损害行为不应当被认定为该罪。捏造的虚伪事实必须达到足以令他人信以为真的程度，才具有处罚的必要性。基于一定科学推理的对特定商品贬损的行为，不是捏造行为。司法解释中“其他造成重大损失和其他严重情节”的规定，不宜单独作为该罪独立的构罪标准，应作为利用互联网或其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的限制因素。在有责性的判断中，听信他人谣言而散布甚至捏造的行为，不具有故意的归责性，司法实践中以“未经核实”作为认定故意的事实并不可取。
关键词：商业信誉；商品声誉；捏造；虚伪事实；未经核实
中图分类号：DF623　　文献标识码：A　　文章编号：1005-9512-（2018）08-0042-11
一、问题的提出
　　损害商业信誉、商品声誉罪是1997年我国《刑法》新设的罪名，当时立法主要目的之一是为了衔接1993年9月2日通过的我国《反不正当竞争法》中关于诋毁商业信誉的规定。在网络经济时代下，商业信誉和商品声誉作为企业无形资产被保护的重要性越来越大。与此同时，实践中，损害商业信誉、商品声誉的案件时有发生，从早期的“纸馅包子案”到时下讨论得沸沸扬扬的鸿茅药酒案，这一原本在刑事审判中适用频率并不高的罪名，[2]目前成为了热点罪名。刑法学理论对于该罪的研究主要集中在构成要件的理解上，如对于捏造、商业信誉、商品声誉等构成要件要素的界定。然而，在审判实践中，该罪的司法适用呈现出另外一种不同于刑法理论的图景，主要体现为利用网络损害商业信誉、商品声誉几乎成为该罪司法适用中的主要类型，根据2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称：《追诉标准（二）》）第74条的规定，在没有达到数额标准（给他人造成直接经济损失五十万元以上）的，利用互联网或其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的，也可以立案追诉。问题在于，这一标准在实践中是否存在过于机械的问题，如在微信朋友圈内发布相关信息但没有造成任何直接经济损失的，是否也可以构成该罪。倘若过度扩张解释，则可能会由于该罪主要是网络型犯罪，从而导致该罪成为行为犯。进而，该罪规定的“情节严重”以限制处罚过宽的立法旨趣将落空。此外，对于“捏造”“他人”的理解，审判实践也呈现出扩张的趋势，这种理解是否会导致裁判结论与该罪的法益之间的冲突，抑或是否需要重构该罪的法益等等问题，值得刑法理论与实务的关注。
　　法益是解释构成要件的基础，对于损害商业信誉、商品声誉罪的理解，应当在解释方法上注重规范理解，在罪量标准的设定上应当从体系上予以把握，从而进一步明确该罪司法适用中的相关标准，解决相关问题。
二、损害商业信誉、商品声誉罪的法益应是个体经营者利益的反射利益
（一）刑法理论基本不涉及该罪法益判断带来的困惑
　　该罪的刑法条文表述为：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”若进行体系性的理解，刑法将该罪作为扰乱市场经济秩序罪的首个罪名，其侵犯的法益应当是经济秩序。然而，值得注意的是，绝大多数刑法学教材基本上不涉及该罪法益的论述，通常直接阐明该罪的概念，即“损害商业信誉、商品声誉罪是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为”。[3]理论上对该罪法益的着墨不多可能的原因是：第一，商业信誉、商品声誉作为该罪的犯罪对象，可以直接反映出该罪的法益，因此，如果侵犯的不是市场经济主体的信誉或商品声誉的，自然不可能构成该罪，倘若构成诽谤罪或者其他犯罪的，按照相应犯罪论处即可；第二，该罪是扰乱市场经济秩序的犯罪，“市场经济秩序”的范畴似乎难以把握，从生产到流通、消费等各个环节都是市场经济秩序的重要组成部分，难以用一个准确的法益将之概括。刑法理论有意或者无意地忽略，导致该罪在实践中的认定不时陷入困惑。
　　通常而言，基于报复竞争对手的目的而对竞争对手或者其产品虚构事实，整体或部分诋毁其商业信誉或商品声誉的，可以构成该罪。立法权威解读认为，该罪中的捏造，“既包括完全虚构，也包括在真实情况的基础上部分虚构、歪曲事实真相”。[4]例如，甲基于排挤竞争对手的意图而虚构了与其经营同类产品的乙公司商品存在质量缺陷，容易引发爆炸等严重伤害消费者的事实，甲的行为构成该罪没有问题。然而，反向实施此类行为是否可以构成该罪呢？例如，甲在产品说明中声称本公司生产的产品，是本市唯一的正规的、合格的产品，但实际上并非如此。倘若认为该罪侵犯的法益是市场经济秩序，甲的行为变相地损害了当地其他同类产品竞争者的商品信誉，则甲的行为可能就构成该罪。反之，如果认为甲的行为指向不明，因此，尽管造成了其他同类经营者销售金额的重大损失，则可能会认为甲的行为无法以该罪论处。可见，法益指向判断的不同，导致的结论可能是截然相反的。
（二）司法实践中该罪法益的模糊化倾向
　　以中国裁判文书网为检索系统进行查询，该罪捏造的对象主要是特定的企业或企业法定代表人，尚未看到前述的反向损害。在理解损害对象的特定性时，司法实践存在将该罪法益模糊化的倾向。如在轰动一时的北京“纸馅包子案”中，被告人訾北佳在担任北京电视台生活节目中心《透明度》栏目临时工作人员期间，通过查访，在未发现有人制作、出售肉馅内掺纸的包子的情况下，为显示工作业绩，化名胡月，纠集该市无业人员张沄江（另行处理），冒充工地负责人，多次到北京市朝阳区太阳宫乡十字口村13号院内，对制作早餐的陕西省来京人员卫全峰等四人谎称需定购大量包子，要求卫全峰等人为其加工制作。后訾北佳伙同张沄江携带密拍设备、纸箱及购买的面粉、肉馅等再次来到13号院，訾北佳以喂狗为由，要求卫全峰等人将浸泡后的纸箱板剁碎掺入肉馅，制作了20余个纸馅包子。与此同时，訾北佳密拍了卫全峰等人制作纸馅包子的过程。在节目后期制作中，訾北佳采用剪辑画面、虚假配音等方法，编辑制作了虚假电视专题片《纸做的包子》录像带，并隐瞒事实真相，使该虚假电视节目于2007年7月8日在北京电视台播出。法院认为，被告人的行为严重损害了相关行业商品的声誉，造成恶劣影响，以损害商品声誉罪定罪处罚。[5]
　　对于该案，法院的裁判文书中并没有指出包子店的经营损失，彼时该罪的追诉标准尚未出台，因此，裁判文书以“恶劣影响”为由，认定被告人构成损害商品声誉罪。其理由可能在于：第一，由于被告人没有指明特定的经营主体，再加上经营主体的损失难以认定，因此，无法按照损害商业信誉罪论处；第二，由于损害商业信誉、商品声誉罪是选择性罪名，尽管行为人没有损害特定商业主体的信誉，但是对于作为商品的“肉馅包子”构成了声誉的侵害，因此，认定为损害商品声誉罪。在最高人民法院相关业务部门的分析意见中，其明显采取的是第二种方案。“有时，行为人捏造并散布的是有关特定范围内某一类经营者的虚假事实，也应认定符合特定性要求。例如某市一家生产家用热水器的企业在散发的传单中宣称该厂生产的热水器是全市唯一的合格产品，实际上是变相诋毁本市其他两家热水器企业生产的热水器均为不合格产品，借此打击竞争对手，也属于侵犯他人商誉的行为。如果社会公众无法确认行为人所指向的具体‘他人’，则不符合特定他人的条件。如某洗涤剂厂在所生产和出售的新型洗涤材料的包装说明上标示‘市场上出售的洗衣粉、肥皂均含有铝、磷，会诱发老年痴呆症、非缺铁性贫血等疾病’，并告诫人们以后不要再买其他洗衣粉和肥皂了。很明显，这种诋毁行为所指‘他人’非常宽泛，不具有特定性要求。实践中，对于这种不指名的行为所指对象的特定性，应依据社会一般大众的普遍认识进行判断。”[6]
　　然而上述将捏造散布诋毁行业领域内的产品声誉的情况也认定为该罪，存在问题。其主要理由如下。第一，上述散发热水器传单中的反向损害行为以及洗涤厂的行为，在本质上都是对本行业领域中相关商品声誉的侵害，它们并没有实质的区别。倘若根据被侵害的商品生产厂家的多寡来判断，则违法性的判断标准将被虚置。不能因为上述被侵害的热水器的生产厂家少，而被侵害的洗衣粉和肥皂的生产厂家多，就据此判断前者构成犯罪，后者不构成犯罪。第二，将对同行业领域内产品的商业诽谤认定为特定，可能会造成处罚上的不当。对此，可以联系诽谤罪讨论。尽管诽谤罪和损害商业信誉、声誉罪具有本质的不同，但是在行为结构上仍然具有一定的关联性。例如，甲在某单位开会的会场上，跑到主席台，对台下的人说：“只有自己是本单位唯一的真正的男人。”甲的行为显然是对本单位其他男性同事的集体性诋毁，但是恐怕难以将其行为认定为诽谤罪，恰恰相反，人们会认为甲是缺乏理智的表现。同样的道理，在反向诋毁商品的情况下，尽管行为人针对的是特定人，但是对于社会公众而言，恐怕其言论难以令人相信，既然如此，行为人的诋毁行为不可能影响人们的行动决策，在不可能对具有正常理智的人的消费行为产生任何影响的情况下，显然不能认定其具有危害性。
　　基于此，笔者认为，尽管该罪是扰乱市场秩序的犯罪，但是，其法益并不是笼统的经济秩序，当秩序并不能还原为相关经营主体的利益时，即便扰乱了市场秩序，也不能以该罪论处。对此，可能有人会反对，他们会认为，扰乱市场经济秩序罪侵犯的法益是集体法益，因此，在界定“他人”时，不应当仅仅局限于具体的个体经营者。前述“纸馅包子案”反映的就是这种思维逻辑。在统一的法益体系中，的确可以将法益划分为个人法益、社会法益、国家法益等类型，但是在对法益的理解中要注意以下两个方面。第一，不能过于泛化地理解诸如社会法益等集体法益。一般认为，公共安全、生态安全等可以认定为集体法益，但是，能否一概地将市场秩序理解为集体法益呢？有学者认为：“社会体系能够为个人所利用，个人可以参与到社会体系中，这种参与互动值得刑法的保护。例如，市场的经济秩序具有公平性，对于任何参与到其中的人而言，这种公平性都是重要的集体法益。”[7]这种解说对于诋毁商业竞争对手而言，是成立的，但是，对于消费者损害商业信誉、商品声誉的行为而言，消费者并没有参与市场竞争，且主观上并没有排挤竞争对手的目的，因此，难以认为消费者的上述行为侵犯了市场秩序的公平性。可见，用集体法益来解释，反而可能会造成解释上的漏洞。第二，我国《刑法》中“扰乱市场经济秩序罪”作为破坏社会主义市场经济秩序中的一节，其设立在逻辑上本来就存在问题。例如，金融诈骗犯罪，其实也扰乱了市场秩序，不能认为，金融诈骗犯罪只是破坏了市场经济秩序，但没有达到扰乱的程度。换言之，我国《刑法》在设立该节罪名时，表面上看是保持了刑法分则第三章体系的完整性，但实际上是兜底性的一节，其节的名称也充分显示了这种兜底性。对于其中相关模糊罪量进行认定时，解释论上应当采取严格的限制解释立场。对于兜底的范围，必须与刑法明示的内容具有行为同质性与结果同质性方可进行解释，仅仅具有结果的同质性，不能适用。[8]
　　退一步而言，即便承认该罪的法益是以“市场秩序”为内容的集体法益，但这种集体法益也只能是通过个体法益反射出来的，这与危害公共安全罪的法益是不同的。针对后者，公共安全作为个体法益的集合，其保护的必要性显然要比市场秩序紧迫。因此，对于集体法益的认定，应当从行为特质、危害后果等多个角度综合判断，当行为与危害具有不可控性、瞬间性、不可逆性、涉及公民重大利益，此时，才可以说集体法益能够成为刑法保护的独立型法益，当行为侵犯此类法益时，本身就具有刑罚处罚的必要性。反之，如集体利益只是个体利益反射的效果，则在判断处罚边界时，必须回归到个体法益的判断，所谓的集体利益并不具有独立的解释功能。或者说，此时集体法益的判断是通过个体法益延伸出来的概念，通过个体法益的受损，反衬出刑法保护集体法益的倾向。联系到损害商业信誉、商品声誉罪，倘若认为该罪仅仅侵犯的是个体法益，则有关行为恐怕只能认定为毁坏型财产犯罪，但问题在于，毁坏型财产犯罪的核心关键词是财产价值的损失，刑法在评价毁坏型财产犯罪时，只能以财产损失作为基准。可是商业信誉和商品声誉与财产相比，显然具有不同的特点，商业信誉和商品声誉尽管通常被认为是“无形资产”，但是，这种价值并非直接依托于具体的物，尽管商品声誉的客观物理载体是“商品”，但是，商品的声誉却并不是通过商品的价值来体现的。换言之，商品本身价值的大小与商品声誉之间没有必然的联系。价值很小的商品，也可能在市场上拥有良好的社会声誉，价值大的商品，反而可能声誉并不怎么样。信誉、声誉是对商家经营活动长时间累积的社会评价。因此，按照传统的财产犯罪类解释就会出现格格不入的局面。反过来，如果对商业信誉和商品声誉的保护，完全离开具体的经营者和商品，忽略具体经营者和商品的利益，而对其予以泛化理解，可能导致的结局是，将与经营无关的社会秩序也理解为该罪的法益，进而导致该罪滑向口袋罪名的厄运。
三、损害商业信誉、商品声誉罪的不法判断
（一）捏造的虚伪事实需要达到令人相信的程度
刑法理论通常认为，捏造“既包括完全虚构，也包括在真实情况的基础上部分虚构，歪曲事实真相”，[9]对于虚假事实的程度基本不讨论。由此带来的问题是，捏造的虚假事实是否需要达到令公众相信的程度。笔者认为，如果只是捏造了虚假事实，但根本不足以令人相信的，不能以该罪论处。
　　第一，倘若虚假事实根本无法达到令人相信的程度，则并不存在法益侵害的现实性，不值得刑法处罚。例如，甲捏造乙经营的包子店是熊猫肉包子店，对于普通公民而言，几乎是不难判断其真假的。熊猫是国家保护动物，普通人难以获得熊猫肉，用熊猫肉作为肉馅经营包子，不仅经济成本大，而且违法成本大。因此，尽管行为人散布的是虚假事实，但是这种虚假事实根本不足以令普通公众相信，自然也无法对公众的消费决策产生任何影响。当然，如果构成诬告陷害罪，则可另当别论。只有捏造的事实可能被人相信，如捏造他人经营的包子肉馅是死猪肉，才可能认定为该罪。