争鸣园地



内容提要：在我国，司法解释在个罪的未遂犯处罚模式上采取了对部分罪名明示处罚和严重犯罪一律处罚的立场，然而对于未明示的轻罪是否也要处罚并不明确。在个罪未遂处罚范围问题上，司法解释同时存在一律处罚、通过客观要素限制处罚、通过情节严重限制处罚的模式。我国刑法理论对于未遂犯处罚的讨论主要集中在未遂犯的处罚根据，对具体个罪未遂犯的处罚范围及其规则缺乏系统性的体系构建。主张参考域外刑法修改我国刑法中未遂犯的规制模式，在既有的我国刑法框架下难以成立。重罪与轻罪的区分说不仅在区分标准上不清晰，而且难以契合我国司法实践的通常做法。基本结果足以引起危险说，难以解释如何处罚加重犯的未遂。量刑规则说存在对于加重构成与量刑规则的误读，也会导致个案中刑罚适用的不均衡。在个罪未遂犯处罚范围上应当注重区分可罚的未遂与不可罚的未遂，同时强调法定刑对于未遂犯处罚范围的制约，以形成类型化和体系性的判断规则。
关键词：未遂犯；基本犯；加重犯；处罚范围
中图分类号：DF611　　文献标识码：A　　文章编号：1005-9512（2020）12-0146-15
一、问题的提出
　　我国《刑法》第23条关于未遂犯采取的是处罚得减主义，但是，这并不意味着我国《刑法》分则中所有个罪的未遂都要处罚。以往关于未遂犯的研究主要集中在未遂犯的处罚依据和未遂犯的成立条件上，对于刑法分则中究竟哪些个罪的未遂应当处罚，并无统一的认识，现有司法解释对未遂犯处罚的规定较为零散，审判实践对犯罪未遂采取的是有限处罚立场。第一，并不是所有的犯罪未遂都处罚。第二，在同一罪名配备多个量刑档次时，有的只是处罚加重犯的未遂。如故意伤害罪存在多个量刑档次，但是对于故意伤害致人轻微伤的，因伤害中不包括轻微伤，司法实践通常不作处理。[1]第三，当某一罪名本身属于重罪时，即便司法解释并没有对未遂犯的处罚采取明示的规定，司法实践仍然会加以处罚。例如，对于抢劫罪、故意杀人罪的未遂在实践中都可以找到处罚的例证，不仅如此，对于上述严重暴力犯罪的预备，裁判实践也会作出处罚。鉴于刑法理论对于未遂犯处罚形成的共识只局限于直接故意的犯罪，对于间接故意是否存在未遂尽管仍有肯定的声音，[2]但是，通常认为，间接故意和过失犯罪不存在未遂，笔者于本文中对此问题不予讨论，讨论的核心问题局限于刑法分则的罪名，即究竟哪些罪的未遂要处罚，哪些罪的未遂不处罚以及有限处罚的范围如何界定。近些年来，我国《刑法》增设了危险驾驶罪、机窃型盗窃罪等“微罪”，[3]对于这些“微罪”是否存在未遂以及是否处罚，理论界似乎并无太多的关注。然而，实践中存在“行为人醉酒后发动车辆准备挪车时被民警查获”的危险驾驶罪未遂的案例。[4]由此引发的问题是危险驾驶罪是否存在未遂、危险驾驶罪的未遂是否处罚以及如何处罚。司法解释并未对此作出明确的规定，导致审判实践对此问题的处理难以形成统一的认识。在上述问题域界定之后，本文先对我国司法解释和裁判实践中未遂犯的处罚予以梳理，并从学理上予以检视，再在此基础上提炼出未遂犯处罚的相应规则。
二、司法解释关于未遂犯有限处罚的立场
（一）司法解释中未遂犯的明示处罚与默示处罚
　　在现行有效的司法解释中，未遂犯的处罚存在明示处罚和默示处罚的两种类型。
　　明示处罚，即司法解释对于某罪的未遂明确规定者处罚，反之则不处罚。例如，最高人民法院、最高人民检察院于2001年4月9日发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定：“伪劣产品尚未销售，贷值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”根据上述规定，如果货值金额没有达到15万元的标准，尽管理论上仍然可以认定行为人构成生产、销售伪劣产品罪的未遂，但是司法机关并不处罚。与之类似，最高人民检察院研究室于1998年11月27日作出的《关于保险诈骗未遂能否按犯罪处理问题的答复》指出：“行为人已经着手实施保险诈骗行为，由于其意志以外的原因未能获得保险赔偿的，是诈骗未遂，情节严重的，应依法追究刑事责任。”如果保险诈骗未遂没有达到情节严重的程度，则同样无法追究刑事责任。
　　默示处罚，即虽然司法解释没有关于具体个罪未遂的明确规定，但是仍然可以追究行为人的刑事责任。例如故意杀人罪，尽管行为人因客观原因没有杀死被害人，但是同样需要追究刑事责任。其理由是此类犯罪的危害程度相对较大，对于刑法保护的重大法益，刑事法网应当更为严密。这从审判实践中可以进一步印证，在有的故意杀人未遂的案件中，犯罪未遂也不能被评价为我国《刑法》第232条故意杀人罪“情节较轻”。如在“王永敢故意杀人案”中，被告人王永敢与被害人李某因情感纠纷发生争执，被告人王永敢用双手卡住被害人李某的脖子，被害人昏迷后被告人把其扔入井中，并将井口用水泥石板盖上后离开。被害人被井中漂浮的柴禾和木棍支撑住未被淹死，后被他人救出=法院认为，被告人王永敢故意非法剥夺他人生命，由于意志以外的原因而未得逞，其行为已构成故意杀人（未遂） 罪，判处有期徒刑14年，剥夺政治权利2年。[5]
　　值得讨论的问题是，在司法解释没有规定的情形下，除了上述法益侵害程度较大的犯罪类型外，是否也存在处罚的未遂犯。例如，对于行为人未经许可倒卖烟草的行为，其在将烟草刚交付他人时就被抓获，是否有必要处罚？对此，理论和实务存在较大的分歧，否定的观点认为，非法经营罪是行为犯，行为一旦完成，就不存在未遂。肯定的观点则认为，行为犯同样存在未遂，在非法经营假冒烟草的场合，非法经营行为方式和生产、销售伪劣产品一样，既然后者有未遂，就不能否定前者有未遂。非法经营行为存在不同的阶段，对法益的危害程度，应该有不同阶段的区别。因此，对于上述情形可以按照非法经营罪未遂犯处罚。[6]造成上述争议的根源是司法解释没有对非法经营罪的未遂做出明确的规定。
　　不过，这并不否认司法解释对于未遂犯仍然采取的是有限处罚的立场。有限处罚的有限性可以体现为如下几个方面。第一，避免由于既遂犯立法模式带来的处罚扩大化。如果认为刑法分则基本犯的规定采取的是既遂犯的模式，则根据刑法总则的规定，势必意味着所有未遂犯都要处罚，但这种理解无疑会扩大处罚的范围。因此，司法解释不可能对所有个罪的未遂均处罚。第二，在法定犯日益增多的当下，经济犯罪不断翻新，然而在具体认定中经常会出现临界问题，倘若不明确刑法处罚的边界，就会造成行政不法与刑事不法的混淆。第三，即便是在自然犯的未遂犯处罚中，司法解释和审判实践也在一定程度上坚守有限处罚的立场。例如，并不是所有的盗窃未遂都要追究刑事责任。根据最高人民法院、最高人民检察院于2013年4月2日发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定：“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形。”尽管在理论上对于上述规定究竟应当按照加重犯的未遂还是基本犯的未遂处理存在争议，但是，对于数额较小的盗窃未遂不处罚历来是实务中通行的做法。值得特别注意的是，除了司法解释之外，在最高人民法院发布的典型案例中，相关的裁判要旨也经常会明确具体个罪未遂犯的处罚问题。如在最高人民法院2012年9月25日公布的三起“涉黄涉非”犯罪典型案例的案例二中，法院认定行为人复制发行他人文字作品，但侵权产品尚未销售即被查货，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。[7]
　　由此可见，尽管现行司法解释关于个罪未遂的处罚范围尚未形成统一的体系，但是最高司法机关从未放弃对于个罪未遂处罚范围限定的努力。只是由于个罪之间错综复杂的关系，导致司法解释只能采取“头痛医头脚痛医脚”式的分散性规定。
（二）司法解释中未遂犯处罚的具体模式
　　以现行司法解释对个罪未遂处罚的明示规定为分析样本，个罪未遂的处罚有如下几种具体模式。
　　第一，一律处罚模式，即只要行为没有充足构成要件，构成未遂的，一律追究刑事责任。在毒品犯罪的未遂上，最高司法机关就是采取这种立场。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2012年6月18日发布的《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条规定：“实施本意见规定的行为，符合犯罪预备或者未遂情形的，依照法律规定处罚该规定的行为包括非法买卖制毒物品罪、走私制毒物品罪、制造毒品罪等行为。此外，最高人民法院于2002年9月23日发布的《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“实施骗取国家出口退税行为，没有实际取得出口退税款的，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”在污染环境罪未遂是否处罚的问题上，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等于2019年2月20日形成的《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》首肯了污染环境罪未遂的处罚，该纪要指出：“会议针对当前办理环境污染犯罪案件中，能否认定污染环境罪（未遂）的问题进行了讨论。会议认为，当前环境执法工作形势比较严峻，一些行为人拒不配合执法检查、接受检查时弄虚作假、故意逃避法律追究的情形时有发生，因此对于行为人已经着手实施非法排放、倾倒、处置有毒有害污染物的行为，由于有关部门查处或者其他意志以外的原因未得逞的情形，可以污染环境罪（未遂）追究刑事责任。”
　　司法解释对于上述犯罪的未遂采取一律处罚的模式，其内在动因基本上是刑事政策的驱使。如对于毒品犯罪我国历来是“依法严厉惩处”的刑事政策。从近些年来毒品犯罪判处的刑罚看，“在重刑率方面，2015年至2019年，毒品犯罪案件中判处五年有期徒刑以上刑罚的年均重刑率为22.37%，各年度的重刑率均明显高于同期全部刑事案件重刑率”。[8]我国刑事立法将走私、贩卖、运输、制造等这几种危害行为并不相当，但是关系较为密切的行为采取选择性罪名的方式予以规定，配备同样的法定刑。审判实践中，毒品犯罪未遂犯的处罚甚至扩张到不能犯。例如，对行为人将尸块当毒品予以销售的情形，最高人民法院业务庭坚持处罚的立场。其理由为，对象不能犯中的相对不能犯，属于犯罪未遂，对其中行为的社会危害性小于欲犯之罪的，一般应当从轻或者减轻处罚。对其中行为的社会危害性大于欲犯之罪的，不应当从轻处罚。[9]最高司法机关新近发布的典型案例也进一步坚持了此立场，如被告人谎称“神仙水”是毒品，卖给他人，经过检测，“神仙水”没有任何毒品要素，法院认为被告人的行为属贩卖毒品未遂。[10]然而，问题是，“未遂犯是指具有法益侵害危险的行为。不能犯因其行为不具有这种侵害法益的危险，因此不具有可罚性，不应作为未遂犯处罚”。[11]审判实践中的做法实际上将未遂犯的处罚完全滑向了主观说，实不可取。上述关于骗取出口退税的司法解释，则是为了解决我国1998年陆续提高出口退税率后，个别地区骗取出口退税现象的抬头问题。[12]对于污染环境罪的未遂是否处理，从前述会议纪要来看，更多地是考虑到环境污染治理的严峻形势，其刑事政策的痕迹更为明显。
　　第二，客观要素限制模式，即在处罚未遂犯时，只有具备违法程度较大的要素时，才予以处罚。例如，最高人民法院、最高人民检察院于2007年1月15日发布的《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定：“盗窃油气，数额巨大但尚未运离现场的，以盗窃未遂定罪处罚。”换言之，如果行为人不以数额较大的财物为盗窃对象，根据上述司法解释的逻辑，不应追究刑事责任。此外，在生产、销售伪劣产品相关的司法解释中，也通过数额这一客观要素限制未遂犯的处罚范围。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2011年1月10日发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条“关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题”规定销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。”
　　以数额作为限制未遂犯的处罚范围，在操作层面上较为便捷地框定了个罪未遂的处罚边界，有利于避免未遂犯处罚范围的扩大化。然而，这种做法也并非没有问题。其一，司法解释的规定并未明确相关规定究竟是注意规定还是特别规定，由此引发未遂犯量刑档次选取的分歧以及基本犯的未遂是否也要处罚的争议。如盗窃油气数额巨大的未遂，究竟是按照盗窃罪基本犯的未遂处理还是按照盗窃数额巨大的未遂论处呢？倘若认为司法解释的规定是注意规定，则无法否定盗窃罪基本犯未遂的处罚。反之，如果主张司法解释的规定是法律拟制，则意味着盗窃罪基本犯的未遂不应追究刑事责任。其二，在生产、销售伪劣产品罪的未遂处罚问题上，如果行为人生产的产品根本没有来得及销售就被抓获的，此时是否也应当按照生产、销售伪劣产品罪的未遂处罚呢？对此，审判实践基本上采取的是肯定的做法。例如，在“娄彦涛生产、销售伪劣产品案”中，被告人娄彦涛为谋取不正当利益，雇佣工人以假充真、以次充好生产销售假冒高档白酒价值175320元，尚未销售或准备销售时被查处。法院认为，其行为已构成生产、销售伪劣产品（未遂）罪，判处有期徒刑1年零6个月，缓刑3年，并处罚金35000千元。[13]然而，问题是，作为选择性罪名，只有在行为可以被评价为销售行为后，才可能被认定为生产、销售伪劣产品罪；在根本没有销售的情况下，将有关行为也认定为生产、销售行为并不妥当。对此，最高人民法院业务庭也予以认可。“根据本罪的立法规定，单纯的生产伪劣产品罪是无从成立的。因为如果生产者只是生产了伪劣产品，而并没有推向市场，就谈不上销售金额较大，因而不符合本罪的客观要件。只有当生产者生产了伪劣产品，同时又推向市场时，才可能销售金额较大。”[14]在逻辑上，既然没有伪劣产品售出，则行为根本不可能被认定为销售行为，更遑论销售未遂。
　　第三，在加重处罚事由中以情节严重限制未遂犯的处罚范围。在诈骗类财产犯罪中，我国刑法在基本犯中采取数额作为既遂的标准，但是在加重处罚时，同时采取数额和情节标准。由此带来的问题是，在诈骗的数额未达到基本犯既遂标准但具有严重情节时，应如何处理。换言之，对此是应当认定为诈骗罪基本犯的未遂还是诈骗罪加重处罚的未遂呢？根据我国《刑法》第266条的规定，“诈骗数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”换言之，其他严重情节，应当作为加重处罚的要素。然而，由于诈骗犯罪在刑法理论上被归属为取得型财产犯罪，既遂的标准应当采取控制说，如果行为人分文未取，即便具有其他严重情节，此时认定为诈骗罪既遂，显然与刑法原理矛盾，司法解释也认为如此。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016年12月19日发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：1.发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；2.在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他特别严重情节’，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。”
　　然而，上述司法解释仍然留有诸多问题没有解决，例如诈骗罪基本犯未遂是否一律处罚的问题。如果认为上述司法解释是关于加重处罚事由中的诈骗未遂规定，则实际上意味着司法解释回避了诈骗罪基本犯未遂的处理方案。笔者认为，从上述司法解释的规定上可以获得如下刑法教义学的认知，即在不同的量刑档次中均存在相应的诈骗未遂。详言之，如果行为符合其他严重情节的诈骗未遂，应当选择“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”量刑幅度，同时结合刑法总则犯罪未遂的规定处罚；如果行为符合其他特别严重情节的诈骗未遂，则应当选择“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”量刑幅度，同时结合刑法总则犯罪未遂的规定处罚。反之，如果认为上述司法解释中的诈骗未遂均是基本犯的未遂，则会导致无论“其他情节严重”还是“其他特别严重情节”均按照诈骗罪基本犯的未遂处理，选择“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的量刑幅度，这无疑会导致严重罪刑不均衡。
三、未遂犯处罚范围和规则的评析
　　从前述司法解释关于未遂犯处罚的规定看，未遂犯处罚的范围仍然不明确。司法解释无法回答为什么明确规定的未遂犯要处罚，而未明示的未遂犯却未必处罚。可见，尽管司法解释力图限制未遂犯处罚的立场很坚定，但逻辑并不清晰。实践中，存在危险驾驶罪的未遂也要处罚的案例就表明这一点。[15]刑法理论对未遂犯处罚范围的界定，概括起来大体有如下几种观点。
（一）分则未遂明示规定说
　　基于刑法总则对未遂犯一律处罚模式带来的问题，理论界近年来对我国刑法中未遂犯处罚范围的立法展开了反思，其中比较有力的观点认为应当转变当前未遂犯处罚的立法例，采取德国或者日本模式。也就是说，应当修改立法模式，以列举型立法模式将应受刑罚处罚的未遂犯明文规定于刑法分则之中，[16]从而解决我国当前未遂犯立法的困境。
　　诚然，在不同国家和地区的刑法中，不乏在分则中规定未遂犯处罚的立法例。在日本刑法中，“处罚未遂的情形，由各本条（分则条文）规定”。日本学者对于上述规定也基本认同，他们认为，对于凡应予以处罚的未遂行为，刑法也均以分则条文个别具体地加以规定。例如，对于杀人罪，《日本刑法》第203条明文规定“犯第199条之罪的未遂的，处罚之”，人们便由此知道杀人未遂行为应受刑罚处罚。相反，《日本刑法》并无针对第234条“威力业务妨害罪”、第261条“器物损坏罪”等的未遂处罚规定，因而其未遂行为不可罚。[17]
　　笔者认为，采取分则未遂明示规定有其合理性，可以在一定程度上避免当前刑法总则犯罪未遂是否一律处罚的理论纷争。不过，这种立场显然是立法论的分析进路，在刑法尚未修改之前，仍然无法解决具体犯罪中的未遂犯是否处罚的问题。实际上，在我国刑事立法过程中，并非没有考虑这种立法模式。在早期的刑法立法草案中曾有未遂犯处罚明文规定的立法例，但在正式法律文本公布后被取消了。1950年的《刑法大纲草案》第14条第1款规定：“已着手实施犯罪，而因与犯罪人无关之事由，致未完成行为，或未发生结果者，为未遂犯，未遂犯之处罚，以本大纲分则有明文规定者为限。”1954年的《刑法指导原则草案》虽然没有明确规定对未遂犯的处罚“以分则有明文规定者为限”，但也体现了严格限定未遂犯处罚范围的精神。该草案第6条第2款规定：“对于已经着手实行犯罪因为客观原因没有发生预计结果的未遂犯，一般应当比既遂犯减轻或者从轻处罚；轻微犯罪的未遂，可以免予处罚。”到了1957年，《刑法草案》第22稿第20条始专条规定犯罪未遂，并对犯罪未遂的概念和处罚原则作了适当的修改和调整。修改后的条文为：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未遂的，是犯罪未遂”“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”[18]1979年我国《刑法》第20条