【摘要】法院对被告溯及性地课加新的法律责任，是可以与正义和法治相容的。但其实法官并不需要区分他是在课加一个新的责任，还是在执行争议事件发生时被告本就已有的责任。通过探究下述问题就可区分二者：在判决之前，法律体系的各种制度已经将哪种法院判决理由委托给了法院去据以采取行动？本文通过评判H.L.A．哈特和罗纳德·德沃金的最后一次论战来解释这些结论。
　　【关键词】课加责任；创制新法；适用旧法
　　【英文摘要】It can be compatible with justice and the rule of law for a court to impose a new legal liability retrospectively on a defendant. But the judge does not need to distinguish whether he/she is imposing a new liability，or giving effect to a liability the defendant had already been held when the dispute arose. The distinction can simply be drawn by considering the following point，that is，upon what reasons for decisions the various institutions under the legal system had authorized the court to take action concerned. The author explains these conclusions by commenting the last episode in the debates between H. L. A. Hart and Ronald Dworkin.
　　人们通常都误解认为，法治要求法官只能通过执行既有法律来裁决争议。因此，一旦律师或法官有那么一点精妙而又常用的技巧，能够将法律与那些更乐于创制新法的考量区分开来，这一误解就很容易导致更大的不公正。但在实际审判中，律师和法官却并不这样做，而始终只是在适用旧法和制造新法之间含糊其辞。在这个表面看来好像是基础性的问题点上，实践中的司法表达是非常模糊的。

　　所以，当法官使用，“我们认为被告应对……承担责任”这样的话语对争议做出判决时，他们通常并不明确其意思是，“我们特此执行争议事件发生时被告本就已有的一个责任”，还是，“我们特此对被告课加一个新的责任”。

　　他们的意思也许既不是前者也不是后者；他们的意图就同这些语言行为一样模糊。

　　这种缺乏明确性的司法论证是普遍而典型的，由此就产生了一个含糊其辞问题。如果上述人们的误解为真的话，对此问题的解决就应成为司法工作的当务之急。但事实上，法官却可以不解决这个问题而仅依靠“法律”就实现正义。

　　下文我将证明上述观点，并做出论证，在制造新法和适用旧法之间的这一含糊其辞问题（下文我就简称为“含糊其辞”）并不是个普遍不可解决的问题，对其解决的办法就是去查明，在判决之前，法律体系的各种制度已经将哪种法院判决理由委托给了法院去据此行动？我将通过对H.L.A．哈特和罗纳德·德沃金最后一场论战的仔细考察来解释这些结论。

　　一 哈特和德沃金：最后的争论

　　哈特作品的价值之一就在于它启发人们去寻求与他的不一致，而这一点具体应如何实现，值得我们认真研究。在哈特的作品中存在着一个悖论。首先，他比任何前人都更清楚地阐明了一个法理学基本问题：如何解释法律的“规范性”，即可以用权利义务这样的“规范”语言来表达的、法律之作为一套行为指引或声称作为指引时的性质）；[1]接着，他又以对社会行为的描述作为对此问题的回答。这正是其悖论第一方面所在。因为他认为，仅仅通过指出社会事实就能解释法律的规范性，如在共同践行某些事实作为法律效力检验标准时，官员们对此采取了反思批判的态度这样一种社会事实。

　　但其实，没有一种态度能够解释一项（法律或其他）权利或义务的性质，所以没有人可以仅仅通过描述行为或态度来解释法律的规范性。[2]哈特作品中之悖论的另一方面在于，尽管哈特解释了内在观点的重要性，但他却又使这一观点成为不可理解的，因为他拒绝发问，这是否是一个应该采取的好观点，（而从内在观点本身的理解来看，这样的一个发问是至关重要的）。简言之，哈特的悖论可以概括为：他错用了描述的方法来回答他所认定的法律的性质是什么这一问题。

　　罗纳德·德沃金为此展开了他的一套引人争议的法律理论来反驳哈特这一描述性进路。而且德沃金不仅反驳了哈特的尝试—通过描述官员行为和态度来解释法律的规范性，还反驳了哈特的描述性主张本身—同一共同体中的官员们会践行接受共同的法律效力标准。在表达他与哈特的这种分歧时，德沃金不只将其表述为有关法律之性质问题的哲学分歧，而且（以同样的理由）表述为有关人们在一定法域的一定时间上享有哪些权利问题的法律差异。而如果这既是一个哲学分歧又是一个法律分歧的话，德沃金就可以像律师论案一样来讨论这个问题了，事实上，他的确就是这样做的。

　　最近，在其“哈特纪念演讲”[3]中，德沃金假设了一个索伦森夫人侵权案来讨论他与哈特的分歧。索伦森夫人是一个虚构的原告，受到了一种非专利药物的损害，该药物由11个制造商粗心大意地提供。不管对哪个制造商，只要索伦森夫人能够证明其提供了造成损害的药物，毫无争议，这个制造商就应承担责任进行赔偿。同样毫无争议，如果造成损害的药物是由不止一个制造商提供的，每个制造商都应对索伦森夫人承担责任。但实际上，由于这种非专利药物的市场流通是不需要注册的，索伦森夫人竟完全不能证明她从哪一个制造商处获得了哪怕一个药丸。于是，她的律师主张，每个制造商应承担按其对此药物的市场份额比例赔偿—即要求获得“市场份额损害赔偿金”，根据是“在某行业获益的人也必须承担该行业的成本”这样一个原则，[4]我将之称为“内化原则”。（事实上，我认为他们的这一主张还需要依赖于一个进一步的原则，即对像索伦森夫人这样的原告承担的这一赔偿责任，正是使企业承担那些成本的一个恰当技术，我将之称为“矫正原则”。）

　　而制造商们则主张，索伦森夫人的律师们的这一要求不符合“侵权法已长期确立的前提—任何人对未被表明由其导致的损害不需承担责任”。[5]我将之称为“因果关系原则”。德沃金按照他自己识别法律权利时所采取的那种进路指出，法院可能会发现因果关系原则“已牢牢地确立以至于只能把索伦森夫人打发走人”，或者也可能会“发现”对内化原则的“支持”。但究竟是什么样的“支持”，对这两种可能，德沃金都没有确切地说明。而哈特认为：

　　法律的存在和其内容的识别，可通过援引法律的社会渊源（如立法、司法判决、社会习惯）而不需要引证道德，除非需要以此识别的法律本身为了其识别已包含有道德准则。[6]

　　德沃金将此称为“渊源命题”，认为其在索伦森夫人案的法律运用中有着致命的缺陷，他告诉我们：

　　没有一个立法或既往的司法判决，能使得“道德”在索伦森夫人案中获得适用是适当的……[7]

　　没有一种哈特所考虑的“渊源”，能表明处在索伦森夫人位置上的人有权利基于市场份额获得损害赔偿金；或者能指明一项可能导出这种结果／后果的道德标准。[8]

　　这样，德沃金就基于哈特的“渊源命题”得出结论，哈特的法律理论是不利于索伦森夫人的：“他将不得不说，就法律而言，她一定会输。”[9]

　　德沃金的论证采取了以下形式：

　　1．哈特主张，法律内容的识别可通过援引社会渊源而不需要引证道德（除非需要识别的法律本身已经包含有道德准则）。

　　2．通过援引社会渊源而不引证道德，无法识别一项给索伦森夫人以救济的法律权利（也没有哪个法律渊源中包含有一个可以帮到她的道德准则）。

　　3．因此，哈特将不得不说，就法律而言，索伦森夫人一定会输。

　　乍一看来，这个论证的确是有助于德沃金的观点的，为什么会这样？因为德沃金诱使我们以为：索伦森夫人的律师们站起来、板着面孔提出一个主张，而这主张立刻就成为了一个有效力的主张，或至少使得药物公司的律师们不得不接招针对它开始展开辩驳。德沃金似有似无地描述了这一场景，让人们依照自己的想象以为真会发生这场争辩，（其实依照哈特的理论，对争议的一种解决办法将成为必然，因此于此场景争辩是可以排除的。）那么如果真有这场关于索伦森夫人案适用法律内容的争辩的话，如果德沃金上述论证完善，依其结论，哈特的法律性质理论就是不利于索伦森夫人的。[10]这就削弱了哈特的“渊源命题”。因为如果渊源命题在一个真的法律争议中会与一方相结盟而不利于另一方的话，那渊源命题就并不是关于法的普遍真理，而不过是一种传统主义论证，在法究竟是什么的争论中走向其中的一方。

　　但实际上，德沃金的论证是不完善的，在索伦森夫人案上的这种表面分歧是挑战哈特的一个错误办法。上述论证中的第二步是得不到支撑的：在德沃金呈现给我们的那个场景中，没有哪里给出了理由可使人认为它是真会发生的。关于双方争辩的那个主张，我将在下文第三部分做出解释。而在接下来的第二部分中，我将论证德沃金之论证不完善的另一个更直接的理由：其第三步中的结论并不能从第一步和第二步中必然推出。

　　二 法律可以授予法院权力去课加一个新的法律责任

　　法律的社会渊源不支持我们得出结论，索伦森夫人具有获得赔偿的法律权利，这会怎么样呢？与德沃金的论证正相反，这并不意味着：就法律而言，她一定会输。如果法律给予了法院权力去创制一个使她有权获得损害赔偿金的新法律规则，并在本案中就执行此新规则，那么此时的法律就并不认定她会输。[11][12]所以即使我们为了全文论证的必要，在此先暂时承认德沃金上述论证中的前提二（—不通过引证道德而仅援引社会渊源无法识别确立一个给以救济的法律权利……），通过援引渊源，我们却仍有可能识别确立一个课加新责任的权力；然后法律把它留给了法院。而当法院有权力推翻先例的时候，即使有约束力的相关先例是不利于索伦森夫人的，法律充其量也不过是在表面上不利于她了。而实际上，每个普通法系统都在不同程度上授予一些法院这种课加新责任的权力，以及对无先例可循的问题做出判决的权力。事实上，对于那些过去从未被要求过的赔偿种类，法律并不一般性地予以禁止，正相反，通常它都会赋予法院有限制的授权去制造新的判决。

　　对授权的这些限制，在不同的普通法法域中各不一样，在每个法域中都复杂而可争辩，即使在同一个法域中也会随着时间不断地发生变化。一方面，在真正的普通法法域中，并不是每个普通法规则都能被法官推翻。事实上还从来没有在哪个普通法法域中，法官得到授权去适用一个新规则来直接约束药品公司的经营者为索伦森夫人付出什么。对此在英国法中，我们没有理由认为法官有权力推翻（如，）既判力之普通法原则或高等法院判决不因高等法院的错误受司法审查的普通法原则。但另一方面，这些限制却又都兼容于一个能够对普通法基本原则做出改变的重大权力。对此，我们至少可概括为：法官发展法律的权力是受到限定的，但法律并没有明确这些限定是什么。[13]

　　对此，哈特曾写过，先例原则兼容于“两种创制性或立法性行为”：一是通过“限缩从先例中抽出的规则”来区别于此前的案件，二是通过丢弃“依此前案件阐明的规则中的一个限制”来扩展此规则。[14]此外，他当然还可以加上在无先例可循的案件中推翻或设立一个先例的那种创制性行为。实际上，法官有权力来采取这些创制性行为，正是他们具有制造新法的权力的表现。而这一（表现在多种形式中的）权力，也正是普通法（以及其他法系）的核心特征所在。

　　这样，就出现了一个悖论式的结果：在索伦森夫人案中，哈特的法律理论（就我们现有的理解而言），非但并不有利于药物公司，反而比德沃金的法律理论更有利于索伦森夫人。不是因为它说了什么特别的适用于索伦森夫人的法律，而是因为它认可了一个基于新基础做出赔偿判决的司法权力行使的可能性（这一新基础甚至可以是索伦森夫人受到损害时的法律还拒绝的那种基础）。而依照德沃金的如何审判索伦森夫人案的观点，法官可能发现因果关系原则“已牢牢地嵌于先例中以至于只能把索伦森夫人打发走而不给她救济”。[15]显然，一个同意哈特有关法律中渊源之作用的观点的法官，就无需附和这样的不公正了。法官特有的责任就是去行使权力改变法律—一个尽管复杂且限制不明，但却完全可以延及“深嵌先例中”或“已长期确立”[16]之不公正规则的权力。这正是对德沃金上述论证的彻底颠覆：由于哈特主张，法律已为其自身的司法改变留出了可能性，他的法律理论就否定了德沃金叠加给其的观点—就法律而言，索伦森夫人一定会输。

　　当然，对于这种意见—法官可在索伦森夫人案中创制一个新责任，德沃金也很容易想到。事实上，他的论文后面就明确表达了这一点，作为对一个法官“清楚、严格执行渊源命题”的假想场景的回应。[17]不过这一用语似乎是误述了这一假想情况，因为没有人能够“执行”渊源命题，我们可以理解，德沃金其实就是在向认为渊源命题正确、但在其审判中又找不到一个让索伦森夫人有获赔法律权利的渊源的法官建议：

　　认为索伦森夫人竟然不能获得救济这一点是不可容忍的法官……应被迫宣称，尽管事实上法律是有利于被告的，他们会无视法律—由此无视合法性而判决对索伦森夫人做出赔偿。他们会宣布，通过行使一项与合法性要求的最基本理解相抵触的全新立法性权力……他们具有了一个“自由裁量权”来改变法律……[18]

　　实行一个非法的自由裁量权，实际上就等于将无视（或至少，轻视）法律及合法性。但对于同样一个法官，如果法律通过授予法院有溯及力地改变法律的权力，从而使法律本身就已授权法官去创制这样一个判决，他就并不是在轻视法律。这样的一种法律权力本身是否又轻视了合法性的价值呢？对此我们当然会想起那些与合法性理想相抵触的法律权力，如一项不受控制的行政拘留权力等。但下文我将做出论证，一个有溯及力地改变法律的司法裁量权，并不必然背反于合法性理想。

　　“合法性”是德沃金表达法治概念的术语；[19]按照其表述，合法性的基本原则就是，“（国家强制性权力）的行使只能符合在此行使前已以正确方式确立起来的那些标准”。[20]。这种观点对合法性原则的理解是被不当地限制了的。[21]其与本文相关的重要错误在于，由此就可认为，法治通常是反对溯及性地课加法律责任或其他法律负担的，（事实上，依德沃金的理解，这样的一种认识的确是法治理想的“最基本理解”[22]之一）。但实际上，如果有溯及力地创制判决普遍有悖于法治的话，上述普通法法官拥有的那种造法权力一运行就将背离法治。

　　实际上，法治所反对的是专横政府，如不受控制的行政拘留就构成此意义下的专横，但创制有溯及力的判决却并不必然是专横的。通常来说，溯及性地征税或创造有溯及力的规制性罪行，[23]都是专横的。在每个专横的情况中，法律的缺陷都在于，它所采取的控制共同体生活的方式，不能够相区别于亚里士多德所说的（官员说什么就是什么的）人治方式。[24]

　　因此，当合法性或法治作为理由不让我们去溯及性地改变规则时，仅仅是因为这一溯及性的改变将构成上述意义上的专横。而索伦森夫人案本身恰是一个绝好的例子，表明溯及性地课加责任完全有可能不具有这样的专横性。