内容提要：在对财产权利的确定上，我国继受大陆法系形成的传统认识，主要是采取立法预先确立的绝对办法，而英美法上却通过“产权”这一术语的承载运行，普遍创设了一种“相对性”的办法，承认一系列独立权利的平行继起，直待发生冲突时再来具体比较谁更优而确定个案的保护范围。由此，人们对财产权的认识就可跳出大陆法系下绝对所有权伞形结构的框架、而转化为一种线形结构，就此提供一个开阔的想象空间和逻辑导引，通过引入时间维度，每个人都可以利用这个空间来创设自己所需又针对未来的丰富安排；借助其内在逻辑，又能促使各种财产权利之间保持平等、往复回溯和独立交易，而使对土地利益的多种灵活利用成为可能。借鉴英美财产法的一些逻辑与经验，我国可创设或更新一些制度，以有效缓解我国现有体制问题激发的农地利用、小产权房等民生矛盾。
关键词：相对性 产权 线形产权链 时间维度
作者简介：冉昊，中国社会科学院法学研究所副研究员。
　　笔者研习比较法知识以来，在当代时空背景下直面英美法，对“双重所有权”、“物债划分与相对所有”和“产权比较”等进行了数次解读，[1]在此长期摸索的基础上，本文再次尝试提出“权利的‘相对性’确立”认识。比较于我们继受自欧陆法系、建基于自然主义基础上的体系化认知，此种实证主义思路的权利确立方式，似乎更能有效解释中国大一统社会之成长步骤与欧洲社会从封建步入工业革命以来的不同发展路径，而为我们的现代性理解和反思增加一个别样的视角。以下尝试递进论证，对此做出初步的分析。
一 打破绝对性走向相对的“双重所有权”
　　人们对权利的思考，通常将其简化到“所有权”这一典型权利来进行，在强调公私分立的大陆法系中，遂在此框架下确定了所有权绝对的神圣理念，[2]然后从绝对性的所有权出发，演绎出一套财产权利群规范。但随着比较法学习的深入，我们会发现，“所有权”并不当然就是绝对性的，至少从梅因的《古代法》（Ancient Law）这一著作问世以来，人们认识到在英美法系中已普遍划分出了普通法所有权与衡平所有权的双重所有权。其中，“普通法所有权”为所有权的正统，而“衡平所有权”并不必然事先存在、却又时时存在，其以承认“普通法所有权”为前提、同时又强调自己也是有效的，对前者起到了一种补充而不否定又缓缓纠正的作用，在实际上改变了普通法规则所确定的权利义务配置。[3]事实上，这是一种基于不动产的运行实践而形成的认知，相较于大陆法系的人们基于对动产的感知而形成的单一所有权认识，似乎更加复杂而费解，但若深入到英美法的形成和运行内部，就可以看到对它的合理解释。
（一）理念上的合理性
　　英美法之法律理念和结构萌发于11世纪中期，在此后数百年的封建社会绵延中，分封建地的组织形态成为当时英国社会各种制度背后的支配性因素，人们之间就土地——一种可多维度使用的不动产——生发出的各种复杂关系，演化出其财产制度的开端，并以此为原型衍生出英美法律的众多现代规则，从而与欧洲大陆几百年后通过革命迅速解体封建社会、而重新生长形成的大陆-罗马法形成了重大的区别。
　　1066年，法国公爵威廉打败哈罗德入主英格兰，遂采用法兰克大陆上通行的采邑分封制来稳定自己的统治。据称，威廉以叛国罪名剥夺了本地反对者的一切封地，展开大规模的分封行为来重新分配土地，他将其中的森林和1/7庄园留给自己，其余的按功绩和关系亲疏分封给180个他最信任的臣属，以交换他们的效忠和服务。这些大封臣则再将自己封地的一部分分封给他们的下属以换得相似的服务……同样的过程不断继续，据说当时最多可达到8个层级的分封，最终形成了由诸多大小不等的封地联合而成的松散共同体国家形态。[4]在经历了威廉这一剥夺全境土地再重新分封的过程之后，所有的土地都直接或间接来源于国王的观点在英国就逐渐被接受；再经过“索尔兹伯里盟誓”，[5]威廉基于他的征服（权），确立了全部英格兰土地都归属于他以及他的继承人的原则。
　　但在这一所有土地归属国王的认知基础上，英国社会运行的管控模式，却并不是我们熟悉的所谓“普天之下莫非王土、率土之滨莫非王臣”的郡县制中央集权模式，而是我国早在商周时期才采用的分封办法。[6]之所以如此，根由即在于上文强调的封建（feudal,本身的含义是指分封后形成了多个割据的“封地庄园”）制度，彼时欧洲的王权相对式微，国王充其量不过是众多贵族中一个被冠以国王称号的贵族罢了，[7]并不具有大一统的专制能力，要想获得其他贵族的支持，他就必须拿实质的利益去交换。而“在一个缺少稀有金属、因而不能用金钱对服务支付酬劳的社会中，土地是君主对其主要支持者们进行酬劳、并同时约束他们提供更多服务的最便利的工具”。[8]于是，国王不得不对各大贵族分封“封地（也译为采邑）”并予“特恩”，将包括行政权、司法权、财政税收权等在内的对一块封地的实质统治均拱手相让。从此，在这块土地上，“领主有权审判、收税，对地位低于他的人发号施令，私战、私人铸币和私人监狱取代了国王的统治，”[9]国王不但无权干涉，甚至连其官吏都不能进入封地。[10]此时，这块封地被认为已握在了封臣而不是国王的手中，封臣一词tenant的原意“掌握人”便由此而出。而按照自然法原理，对自己掌握不了的东西，人是不可能支配的，因此只能由实际掌握的人支配。这样，对于每一块封地，虽然其所有权源于国王，但其“掌握人”即封臣才能够真正地占有、支配并无限收益。
　　换言之，英国财产理念形成时期的现实实践是，一方面国王拥有全部土地，另一方面则是各个封臣实际支配自己的一块土地而不受国王（或上级封臣）的任何干涉。显然，在这种矛盾下，要同时保持二者又实现其各自制度功能的唯一办法就是：一方面认同所有权的存在，另一方面却不赋予其绝对性的权利内容，从而制造一个内容空泛的名义所有权留给国王，而让土地使用人拥有另一个有实际权能的所有权。这就是我们看到的梅因所谓“双重所有权”，[11]在英格兰国家发展的历史背景下，显然这种机制是合乎其现实逻辑并具有理论上的合理性。
（二）实践上的合理性
　　对此理论上的合理性，英国人又是如何将其付诸实施而获得了实践上的合理性的呢？我们知道，早期的法律（包含罗马法和普通法等在内），基于当时人们的理解能力和社会历史条件，都是依靠程式的办法来解决纠纷的，即通过诉讼格式或令状[12]等程序来提供保护，然后从这些程序的隙缝中逐渐生长出来实体权利。因此，适用程式的不同、程式保护的不同、保护方法的不同等等，都会改变权利生长的路径依赖而衍生出不同的实体权利形态。
　　在我们熟悉的罗马法上，是用dominium来指称对于物的一种绝对权，而用possessio指称对于物的事实上的控制而不是法律上的效力，二者的保护必须适用不同的诉讼令状，对dominium的保护只能由Vindicatio诉讼来进行，而对possessio则适用Possessory interdicts等。Vindicati。被后人翻译为“返回所有物之诉”，从中逐渐形成了后世的绝对所有权观念，Possessory interdicts则为“占有强制令”，给予的救济仅仅是使当前的占有者保持占有。由此，罗马法上的“所有”和“占有”之间就产生了明确的区分，并在后续理论的强化下成为一道不可逾越的鸿沟。
　　而在英格兰古法上，Vindicati。的对应形式，在不动产诉讼中最初是“侵入（trespass）”令状，后来细分以“收回地产（ejectment）”令状将其替代；在动产诉讼中是“追索侵害物（trover）”[13]令状和后来的“返还扣留物（detinue）”[14]令状。但无论是“侵入”还是“收回地产”令状，其中所规定保护的，都是不动产的“保有权” （seisin）而不是所有权，在“英国法中，对于一个试图收回不动产的原告来说，从不存在作为其案件要素的、在绝对权利的意义上证明所有权的必要性。普通法不是从所有权或占有的概念，而是从梅特兰名之为‘第三者依法占有’的概念人手的。”[15]不仅如此，无论是“收回地产”还是“返还扣留物”令状，其所提供的救济都是施压被告敦促其交出该物给原告，至于该物的所有权究竟归谁，则在所不问；而且这些令状也并不专属于所有权人，即使是没有所有权的人，同样可申请适用这些令状，而作为原告，他们在其中需要证明的，仅仅是比较于作为实际占有人之被告所拥有的占有权，他拥有一个更优的权利。[16]这样，“所有”还是“占有”就不再是关键，谁都可以“所有”，重要的只是谁的“所有”比现在的实际占有人更优。
　　在这样一种观念的内在影响下，在人类尚不具备强大理性而会自然遵循经验思维的那个时代，当人们面临各种相互冲突的权利时，就不是去穷追所有权，而只是在具体比较中来确立一个“比动产的实际占有人更优的权利”。于是，英国13世纪的法律在实际上承认了所有权的相对性，就象梅特兰所注意到的，“一个故事在另一个故事被讲述以前总是好的。一种所有权在更古老的权利被证明以前也总是有效的。没有人曾被要求证明一项所有权的有效性来对抗一切人；甚至，在一桩有关所有权的诉讼中，如果他证明了一项比他所攻击的人的权利更古老的权利，那也就足够了。”[17]
二 产权术语承载下“相对性”确立的普遍化
　　由上，进入到英美法的历史背景下，“所有权”就的确并不是单一绝对的，而可以划分出双重甚至多重的存在；以此为基，就如同“雅典人对物主张权利只意味着较A、B或C有更优越的权利”一样，[18]英美法也重复着古代这种意识，开启了对一系列相对有效的权利的承认；进一步，就此天然地容纳了一种比较方法的司法应用，采纳统一的产权（title）术语在不同场景下对各个当事人的主张进行动态衡量、对优者予以确立和保护。笔者将此称为“权利的相对性确立”，而与数百年后大陆法系通过立法理性预先对权利做出绝对确立的办法相对比，二者产生了重大的差异。
（一）权利的相对性确立
　　所谓相对性（relativity），从静态来看，系指就一项财产，无论其是有体物还是无体物、动产还是不动产，对其的从完满到不完满的权利，都是一项单独的产权；而无论外在看是否完满，就此产权本身都视为完整，即每个权利在单独存在时都是一个“绝对权利”，从权利内容到保护范围都具备剩余性性质（residuary character）[19]。举例而言，对一块土地，甲最先获得了它，自由持有；后来乙租赁之，租赁持有；再后来乙为向丙借款，又以其做成抵押，于是，甲、乙、丙分别对此块土地享有了自由持有地产权、租赁持有地产权和抵押权。在不发生冲突时，尽管三个主体对土地的这些权利的性质、作用和时间长短各不相同，但从形式上看，它们各自均是一项完整的产权，相互完全平等。
　　在此基础上，就形成了对“权利的相对性确立”重要的动态理解：即由于每个权利单独看都是完整的，故而其保护范围在权利冲突发生以前就是不确定的，所以任一产权的效力就无法预先确立为绝对的高或低，而只能由法庭在实际出现在诉讼中的各方当事人之间实施具体比较，谁的较高、谁的就是好产权（a good title），得以在本案中被确立为有效权利，获得完整保护；另一方相对于它则成为坏产权（a bad title），在本案中不被确立有效权利，就丧失保护。[20]但在所谓的好和坏之间，并没有绝对的界限，仅仅是在这个特定场景中进行高下比较，如果换个场景，结果就可能完全不同了。至于是否还有其他没有出现在本场景中的更高产权则在所不问，被认为是坏产权的一方当事人也不能以还有比对方更好的产权的存在为理由，而拒绝向对方承担责任。“英国法律人所问或试图表明的并不是谁是绝对意义上的所有人，而是哪一个争议人对争议物有更好的产权……英国法的产权是个相对的概念，法庭倾听出现在法庭上的当事人的主张，并在比较和联系过这些主张后，依据哪个是更好的产权而在他们之间做出判决，在此诉讼程序中，任何潜在的或假设的其他人的主张都与此无关并被排除在外。简而言之，对物的权利之争议的结果取决于谁在法庭上出现。这意味着这样一种假定的可能性——尽管并不太真实：随着不同的、一个比一个好的产权的持有人陆续申明自己的主张，将发生一系列法律诉讼，而且其中每个胜者都各不相同……如果你在街上捡到一件珠宝，另一人将它从你这拿走不愿还给你，你就可将他告上法庭要回珠宝的全部价值，即使很明显还存在着一个第三人对此珠宝的产权比你们两个的都好。拿走珠宝的人不能通过指出你的产权是有缺陷的来否定你的主张，他必须支付给你该珠宝的全部价值，而不是什么少一些的、表明你有的不过是个占有性产权（possessory title）的数目。”[21]
　　上述财产占有的例子是对权利的相对性确立最初、也最鲜活的说明，在这方面的重要先例Armory诉Delamirie案（1722）、[22]Parker诉英国航空公司董事会案[23]等都是围绕占有问题展开的。由于Armory案年代已相对久远，篇幅所限，此处我们径以后一案例为例进行说明。原告帕克（Parker）在伦敦希思罗机场乘机，当他待在机场休息室时，他在地板上发现了一个金手镯，遂交给经营机场的英国航空公司董事会的一个雇员，要求如果没找到真正的所有人就将手镯退还给他，但董事会没有这样做，却以850英镑将该手镯出售。于是帕克提起诉讼，主张基于他对手镯的发现，他已对此手镯取得了一个比董事会的产权更高的产权，因此董事会的出售构成了对他的侵占侵权（the tort of conversion），应赔偿本金850英镑及利息。郡法院和上诉法院的判决都支持了帕克，认为他通过占有而获得对手镯的一个产权，而董事会不能证明他们在帕克之前有一个占有，就没有一个比之更高的产权，只能败诉。法院指出，对于允许大众通行的土地，占据人必须要先采取过一些积极的措施，如贴出告示等，他对此土地上的动产的产权，才能胜过动产发现人的产权。而如果没有此类措施，则任何后来的占有人，包括手镯被拿给他估价的珠宝商（保管性产权）、甚至从董事会处购买手镯的人，帕克的产权相较于他们的产权都发生在先，因而都构成一个较优的产权而获得保护。
　　以这个重要先例来具体理解“权利的‘相对性’确立”，我们看到：首先，在同一个物上，可以有多个原始产权基于一定的法律事实而各自产生，它们有的是持有性的、有的是占有性的、也可能是所有性的，但这种性质上的不同并不重要，（在不发生冲突时，）它们各自都是一个良好的权利，具有完整的效力，彼此没有强弱之别，可以对抗（在更好产权人出现之前的）一切人；然后，随着物的流转，这些产权分别依照普通法的一般规则——nemo dat规则以同等大小和性质发生着传递，nemo dat规则的意思是“无论何人不得以大于其所有之权利给与他人”，[24]意味着人们处分其财产时不能授予其他人比他自己的更好的产权。进一步，在复杂的交往和流动中，当不同当事人的产权主张间发生冲突时，则循产权链向其各自的源头回溯，用这些源头的产权来两两比较。无论一个产权上存在着多大的瑕疵，只要在这个具体比较中，相对于冲突的对方，其相对更优，比如占有时间在先、或者符合衡平格言、抑或（在现代法经济学等实证思维下）总体成本更低，就足够在本案中被确立为一个有效权利而获得保护。
（二）产权术语对相对性的普遍承载
　　在上文的论述中多次使用了“产权”[25]这一术语，而不是“所有权（ownership）”或“财产权（property）”等大陆法系概念，事实上，法律系统的实施依赖于其概念的联动，[26]秉持“问题性思维”[27]的英美法正是承载于“产权”这类特有术语之中的。“在英美法上，对所有权或财产权的使用其实更多的是在没有争议时，而不管为了什么原因，一旦对其需要更精确时，法律人通常更倾向于使用另一个不同的术语：title（产权）”。[28]
　　回溯其土地法的历史渊源来认读，title产生于中世纪初期，最初是一个诉讼上的术语，指一个人取得其土地权益的依据，如一个人系依据分封仪式取得土地的，那么分封仪式就是他的依据（title）；系依据契据转让取得土地的，契据就是他的依据（title）；系依据占有取得土地的，占有就是他的依据（title）。因此，当多个人都对同一块土地主张权益、而权益内容又发生了冲突时，法庭就会来分别比较[29]他们各自主张土地权益的依据（title）, 哪个依据在时间上是更早的，就更高更好，成为“优产权”而获得保护。
　　渐渐地，在长期的使用中，title的程序含义被简化而直接指代向权益本身，演化出实体权利的含义来。进一步，在英美法借助类推合法性进行的经验型发展[30]中，这一土地法中的工具也为其他法律关系所模拟适用来解决纠纷，于是，title的外延范围不断扩大，逐渐包括了财产上的任何权能。“（产权这个术语的第一个意思是财产权得以建立的工具，如常用的‘产权链’这一短语；）除此以外，它有时还被作为‘土地上的利益’的同义词；有时被用来指具有上述财产权的某一项或另一项内涵；有时等同于‘完全财产权’；还有时指‘所有权’或其中的若干方面”。[31]
　　Title一词在现在英美法律语言中具有三种含义，“①构成控制或处分财产的法律权利的所有元素（如所有权、占有和保管）的集合；人们与为其所有的财产之间的法律联系。②人们对其财产上的所有权的法律证明；能构成此类证明的法律文件，如契据（deed）。③法令的名字。”[32]显然在这三种含义中，涉及本文研究的是前两种含义的合体，笔者将其译为“产权”，对应于中文法律学术体系中表达类似含义的其他几个相对固定术语：所有权（ownership）、财产权（property）、权利（right）和利益（interest）。在英美人的理解中，它们之间的区别是明显的：财产权（property）是“在作财产性权利理解时经常指向完整的所有权，并倾向于强调静态的权利状态”；而利益（interest）“既可以综合地指向请求、特许、权能和豁免的变动集合，也可以分别指这其中的任一个”，强调的是利益人的一种获利或好处，至于能否转化为财产权获得保护倒在其次；产权（title）“则经常与to连用，其后加上作为权利对象的财产体，强调人们与其财产之间的一种法律联系，由此进行动态的比较，多用于证明问题和转让机制中”[33]
　　综上可见，“产权”既在实体意义上使用，展现了影响权利载体的整体图景，也历史地隐含有强烈的程序意义，说明了某项权利的具体性质、基础和来源。一旦发生纠纷时，英美法律思维的习惯就是使用“产权”概念来在当事人之间进行比较。不管争议各方主张的是大陆法系理解为完整的所有权类型、还是受限制的用益权、抵押权、债权或者其他什么利益，都一视同仁地认为当事人享有一个完整的产权，要求对这个产权进行保护。这样，各方拥有的都是产权，大陆法系那种预设权利类型高低的绝对确立方法就无法再适用了：不能再直接说我有物权，你有债权，物权优先，因此要保护我而否定你；或者你的是用益权，我的是所有权，而所有权具有完全之权限，用益权仅是定限物权，所以胜出的肯定就是我的而不是你的。因为现在，你有的是一个产权，我有的也是一个产权，单从概念形式上，产权＝产权，而不能说产权＞产权或产权＜产权。
　　由此，在“产权”术语的承载下，通过比较而在个案确立权利的相对性办法就得到了普遍运行，其不依靠逻辑建构的系统立法来预先设定权利的类型和绝对效力，而是依托情境思维综合考量具体案情下的多项因素来比较各方当事人主张的具体内容，将其中较优的确立为本案下的权利、使其获得保护，对应的主张则经比较较劣而不能（在本案中）确立为权利，便不会得到保护。[34]
三 权利“相对性”确立下带来的线形权利群结构
　　借助于“产权”术语的承载运行，英美法中普遍贯穿了权利的相对性确立办法，承认一系列独立权利的平行继起，直待发生冲突时再来具体比较谁更优而给予个案保护。[35]由此，绝对性与相对性的不同起点，就给两大法系的（财产）权利群带来了完全不同的结构。
（一）英美财产法的线形产权链结构
　　英美法最初发端于源自土地不动产实践的财产法，在其中，“普通法发展了一种原则：连续的土地占有会产生一系列权利，一项权利能有效对抗一切由于没有更古老因而更有效的权利的人，这些权利的相对有效性根据其被主张的时间而有所不同。”[36]因此，英美法财产权利认定的整体图景，就可以形象化为一根线形的平滑产权链，其中的各个环节之间都平滑而平等，唯一的区别只在于哪一个节点更靠近些链子的源头。这里没有任何一个节点凸显出来，而被称为“所有权”等什么特别的权利类型，因为即使是所有人在主张自己的所有权时，也没有一个像“返还所有物之诉”（vindicatio）那样的特别诉讼格式，而同样是采取比较的办法，用真实所有权来表明他的占有尚在现实占有人之先、故而对后者构成优产权而胜出。“在英国财产法的概念结构中，真实所有权和占有性产权之间的区别的实质只是，在先和在后取得占有之间的差别，”[37]所有人拥有的，与其说是一个所有权，毋宁说是一个最先的占有权。
　　但这并不是说线形产权链上的各种权利都是一模一样的，事实上，英国法完全承认所有权具有不同的程度，如限嗣继承地产权（fee tail）人和终身地产权（life estate）人都是地产的所有人，其享有所有权的程度却比不上不限嗣继承地产权（fee simple）人。[38]但“地产权的划分主要依据其保有时间长短的‘量’”，[39]它们之间的这种差异只是量上的，而不是质和属上的，只要在各自的时间期间内，所有地产权都具有相同的权利内容，都可以出售、抵押、赠与、出租、回复、入股和证券化……并适用同一的救济回复方式和处分让与格式。