内容提要：英美法系财产法以法律所有权与衡平所有权并存的双重所有权制度为特征，大陆法系财产法则既强调对绝对单一所有权的维护，又同时演化出物权和债权分离的二元模式。本文一方面通过历史的梳理分析了其各自产生的历史过程，由此证明了其存在的合法性；另一方面通过功能比较的对照，分析了这两种在本质上都可概括为二重性的划分，对现代商业流转中非即时清结的交易关系实现的有效调整。
关键词：双重所有权 物债二分 功能比较
　　我们生活的世界是非常复杂的现象集合体，为了从纷扰的现象中解脱出来，人们就采用归纳、类比、隐喻、分类等思维方法，把无序的世界化为有序。[1]但是，在这过程中，对同一生活现象采用不同的逻辑起点观察它，所理解的事实就是不一样的，建立体系时给它的归类位置也是不一样的。这样，我们看到，在两大法系财产法通过结构分类对生活现象的解读中，英美法系以法律所有权与衡平所有权并存的双重所有权制度为特征；大陆法系则既强调对绝对单一所有权的维护，又同时演化出物权和债权分离模式，使所有权降为物权的一个子概念，强调权利类型的二元区分。以我们各自的视角观之，英美双重所有权的划分打破了一物一权的私人所有权神圣原则，对受法典化训练的大陆法人就构成了理解上最大的障碍；而大陆法权利类型的划分也违背了现代民主社会下权利平等的基本预设，令英美法人莫衷其是，而互相拒斥。但是毫无疑问，在法律科学的问题上并无真理可言，每个国家依照自己的传统产生的制度与规范都是正确的——即适于其本身需要的，所以本文欲从比较法的视野出发，分析这二者在功能上的相通性和结构上的类同性，以求在理性社会中，于他国不同的制度设计中获得意外的灵感。
一 英美法系双重所有权结构的历史形成及其功能运用
　　在11世纪的中世纪气氛中即开始形成的英国法律，伴随着的是征服者威廉人主英格兰后为了控制全境而采取的大规模分封行动。他将全国1/5的庄园和全部的森林留给自己，其余的分给180个他最信任的臣属，以交换他们的效忠和服务。这样，就如同城邦国家（city-state）对于古代社会的意义一样，封土建地的社会组织形态构成了中世纪英格兰法律制度各方面的支配性因素，封地成为了当时社会最主要的财产，封地上的种种争议从此也就成为全部财产法要解决的核心，使其与在后来近现代封建制度解体社会中成长起来的罗马——大陆法系形成了本质的不同。而中世纪起绵延至今的英国法又以“韧性法”（tough law）而著称，有着极强的连续性，因此其“学识只能通过对其发展的历史性理解才能领悟，而不是通过对法律文本的解释而获得”。[2]所以我们首先需要研究的就是封建土地制度及其对英美财产所有权结构的决定作用。
（一）封建制度对财产权利意识（土地所有权结构）的影响
1．封建（feudalism）概念辨析
　　在我国，由于长期以来架空历史的政治教育，封建主义（feudalism）这个概念被蒙上了太多的意识形态尘埃，所以本文在分析其作用以前，首先要做出一定正本清源的辨析。
　　西欧早期战事频仍，对军事力量的需求成为每个国王最大的关心，因此他将土地分封给属下，由他们利用土地上的收益自备武器和战士，战时带同随己出征，这就是早期的日耳曼亲兵制。当这种关系逐渐固定下来后，依托分封的这一块土地，分封者和受分封者的权利义务不断被复杂和完善，如分封者可获得继承金、附加金、封臣年幼继承人的监护权，受分封者要提供武装和出席御前会议（Curia Regis）等。然后大封建主学样将自己的封地再分封给自己的下属，称为次级分封（subfeudation）。如此层层分封，直至这一阶层之最底，使每个人都享有若干封地，也都要对其领主履行若干义务。通过封土建地上这样一整套权利和义务的设置，社会被层层组织起来，国家的职能得到行使，封建制度就渐露雏形了。[3]
　　所以，从其实质来看，简单地说，封建制度就是“领主对封臣进行授予（grant）来交换后者的忠诚允诺和主要是军事上的服务”的一种社会系统，[4]“其主要的社会联系是领主和封臣之间的保护和效忠、服务关系，领主要为其臣下提供保护，臣下则要为领主提供各种服务。这种人身关系又和土地保有交织在一起，臣下所需提供的义务是他所保有土地上的负担，领主对领地内的事项享有一定的司法管辖权，从国王到各级领主然后再到最低级的封臣，整个封建社会构成了一个金字塔体系”。[5]换言之，西方文献中的封建主义（feudalism）指称的是一种大大小小的“独立王国”林立的政治和社会状态，其基本特征可概括为“人们之间突出的相互依靠；对不动产权益突出的层层分割”，[6]或者是“政治权威的碎片化；公权利掌握于私人之手；通过私人和约获得武装力量构成的军事系统”。[7]这些颇有点类似我国战国时代之前，王者以爵上分封诸侯而各自建国于封定之区域的情形，所以译为“封建”，谓“封土建国者”也。
　　可见，在这样的种社会制度运转中，贯穿其中的是“交换”的概念，以及相应的、双方彼此同意这一“交换”的“定约”（梅因语），而非专制的方式。因为在没有人强大到能独立实现控制的系统中，各有人力财力能够相抗衡的人们之间，实现彼此调整的唯一办法就是双方的约定，“最早的封建社会既不是仅仅由情绪结合起来的，也不是靠一种拟制来补充其成员的。把它们结合在一起的纽带是契约，他们用和新伙伴缔结一个契约的方法来获得新伙伴。封建主和属臣的关系是用明白的定约来确定的……封建主具有一个宗法家长的许多特点，但他的特权为多种多样确立的习惯所限制，这种习惯来自分封土地时经过同意的明确的条件”。[8]这种社会组织方式的长期运作带给人们的潜在认识就是，1）人们（公民）向国王（国家）服役是他从国王处获得土地的一种对价，所以二者不是奴役和被奴役的关系，而是彼此平等的；2）人们之间结成了一定确定的关系，其中的权力、权利和义务由一个契约来确定，在未经对方同意之前，谁也无权任意改变这一契约和关系；3）土地的实际权利人仅仅是土地的保有（seisin）人，而非土地的所有人，而终极的绝对所有权尽管不过是一种象征，却仍只属于国王。这最后一点，对英国土地所有权的结构发生了决定性的影响。
　　需要顺便说明的是，在我国，由于历史经验与西方国家不同，[9]对这个典型的西方学术概念却作了几乎完全相反的理解和应用。特别是20世纪20年代以来，以马克思为名的教条主义者们生搬硬套马克思分析的历史发展图式，认为每个社会都必然经历原始、奴隶、封建、资本主义至共产主义的过程。那么，既然20年代的中国还不是资本主义的，它就一定是马克思图表上资本主义以前的那种社会形态——封建主义的。在意识形态的不当干预下，这种教条主义认识逐渐成为了中国学术界的正统，导致了我们在历史问题分析上难以解决的困难。事实上，中国历史上的这段时期，基于强大的皇权，建立了政治、经济、军事和公共权威高度集中的“一元化”专制社会，其政治和社会结构恰恰是“封建制度”的对立面——中央集权的官僚制度（centralized bureaucratic system）！现代资本主义制度得以在西欧兴起的社会结构原因，就在于西欧中世纪封建主义状态下，分权抗衡的不稳定结构和定约的调整方法为新的经济组织和生活方式留下的发展空间，而过于集权的中央官僚体制恰恰窒息了这一切。在这个意义上，可以说，中国是缺乏封建制度的历史时期，以及由此而导致的若干法律特征的。
2．层层分封打破了“一物一权”的桎梏，导致了土地上权益的碎片化
　　回到西方封建社会，我们可以看出，其层层分封制度得以运行的内在逻辑有两点，首先，所有的土地都是属于国王的，国王的分封不过是在把自己的权益的一部分授予出去让其他人使用；但是，第二，这种授予出去的土地权益必须是重大的、实质性的，也就是管领封地之实质权利所在，非此不足以换得与己平等的人同意对已提供实质性利益。
　　也就是说，理论上是国工拥有全部土地所有权（ownership），现实却是各人实际掌握自己土地上的权利，尽管后者在事实上相当于所有权，但为了刻意区分于国王所有的，它又决不能成为所有权。[10]在这种矛盾下，英美法上的所有权观念，就不可能采取罗马法绝对所有排斥其他的概念，而只能接受日耳曼法的影响，成为一种具体的、相对的所有。[11]而以这样的一种相对而分散的抽象所有权权利形态为中心来推演财产法，是没有意义的，故此，英国法就一直依据直观的占有现象本身，相对于“民法体系中对财产权利总体的表达就是所有权”，[12]“英国法系救济的支点是占有而不是所有权”。[13]在这种以占有为中心的法律体系中，上述第二点运行逻辑中所谓“管领封地之实质权利”，就得以摆脱抽象的所有权要求，而表现为“谁有权坐在（sitting）土地上，即明显地占据着土地”，依据于此，英美财产法发展出了独特的“保有权”（seisin）概念，与所有权相区别。[14]保有权（seisin）在事实上相当于所有权，但以占有为判断标准，[15]如果某人的占有权非自他人处派生而来，他就是持有保有权的，从而将权利人与土地捆在了一起。一方面，它意味着保有权人是被束缚在土地上的，不能随意放弃这块土地和他相应承担的若干义务；另一方面，它意味着土地也被保有权人握在（tenir）了手中，受分封者因此被称为握有人、持有人（tenant，现代通常译为封臣、佃户或承租人），而即使是国王也不能直接支配他人持有（tenir）的土地，只能要求持有人（tenant）履行他所承诺的那些对价。这样，封地的实质权利已归属于受分封者，封地就被认为已独立地属于了他，他作为保有权（seisin）人，能够按自己的意思将其独立处分，进行次级分封，即从自己的保有权益中再行分割出新的权益，生发出新的保有权，束缚在这块土地上。而再受封人也按同样的逻辑再行分封，再产生新的土地上的权益……
　　由此，土地上的权利状况变得无比复杂起来，“在土地法律人的眼中，每一块土地潜在地都将分裂为无数的权益”。[16]这种权利分裂和大陆法上权利分割理解的差异在于，这些分裂的权益在性质上是相同的，甚至可能都是排它的，而只是在量（即时间长短）上有所区别。所以，为了维护这种多种分裂权益并存的封地制度的运行，英美财产法从一开始就倾向于把作为权利载体的实物土地与地上权利分离开来，强调土地上的种种权益可以单独地分封、转让，从而在观念上彻底打破了“一物一权”的桎梏，而能够在权利的创造中摆脱只可能有一个实体的实物的束缚，认同一个权利的存在总不会阻碍另一个（即使是与其相同的）权利的出现。
3．分封意味着所有权无终极性，使其有被超越的可能
　　权利碎片化的实践为在同一权利之外再出现相同权利扫清了观念的障碍，即使是保有权也不例外。而如上所述，保有权是事实上管领封地之实质权利，用现代的语言来说就是一种具有支配和排他性质的法律上的所有权（legal title），由此，进入现代英美财产法律理解的，就是即使是所有权，也不排除新所有权的出现。[17]
　　当然，所有权有其自身的特殊性，所以即使认同新所有权的出现，它还存在一个指向问题。根据上述第一点运行逻辑，保有权由于是被国王从自己的权益里分封出来的，它就总比国王的所有权小一点，也就是说，所有的上地权益都可能无限接近终极的国王的所有权，但绝不会等同，中间始终存在着一个差距。“在英国土地法中，‘最大和最好’的拥有土地的办法是拥有‘自由地产’（freehold estate）。而所谓地产（estate），不是土地本身，仅是位于土地中的种种抽象权益中最大的一种，意思是‘土地中的一种会持续特定时间的权益’……其发端是在1066年的诺曼征服中，在理论上，英国和威尔士的所有土地仍都是由工室所有的，而个人只能持有女王土地中的权益”。[18]在这样的理解下，实际拥有人就土地持有的法律所有权（legal title），虽然名之为所有权，却没有大陆法上为它确立起来的那种终极性、封闭性，仍存在着超越的空间，而这一空间指向的就是国王的所有权。
　　综上，封建制度就是领主将自己在财产上的实质权利分裂授予封臣，并循此办法层层分封的制度；它给人们带来的财产权利结构意识就是，财产之实体与能对其主张的权利内容是相分离的，一个权利的存在总不会阻碍另一个相同权利的出现，包括看似完整而排它的所有权；而这另一个所有权应向着其产生的源泉——国王那里去寻找。
（二）双重所有权结构的历史形成——衡平法的产生
1．国王作为正义源泉的超越性
　　与土地所有权问题上国王的泉源作用相适应，在整个英国法的发展中，出于将社会秩序视作“国工和平”（King's Peace）的观念，整体上都形成了“国王是一切正义的源泉”的理念。当人们感到审判不公时，都可再转向国王要求正义，于是，这种正义源泉构成了一种超越的力量。[19]
　　首先是超越地方习惯，产生统一适用的普通法，使法律秩序得以确定。从12世纪起，国王开始发出令状（writ）命令其法官对某地方事项进行审查。其之所以能这样做的根据就是，国王具有代表着正义的终极权利，而国王又将其中的一部分授予了法官，因此就能对民众提供特殊的救济。[20]这样，相对于地方习惯法、庄园法和教会法逐渐产生出了另一套调整规则。伴随着行政国家的建立，这套规则慢慢通行于英格兰全境，得到了全体民众的适用，在原本空白的国家法律秩序上成长为所谓普通法（common law），也就被认许为实在意义上的全部法律（lex）[21]所在。这样，英美法中所谓的“法”（law），其实就是在普通法（common law）的意义上使用的，普通法所保护的所有权也就成为了“法律所有权”（legal title），但是，这不过是一种“可证明具有表面上的所有权，却并不必然意味着全面且完整的权利或受益权益的产权”。[22]因为还有下一个阶段的超越。
　　在此之后，是借助王权对实在法律（普通法）的再次超越，产生了自然法（jus）意义上的衡平法（equity）。普通法的产生和存在并没有穷尽国王的司法权，当作为国王之代表的法官，依据普通法做出的审判结果令当事人感到不公时，当事人仍可以再转向国王寻求正义。其道理和上文分析的可超越财产结构意识的形成相同：王室法官审判的根据是来源于国王对自己权利的一部分的授予，那么，国王那里就始终存在着比此作为部分之授权的权利更大的权利，只要有国王的再次授权，就可以盖过（override）前者。在这种理解的基础上，当14世纪，普通法的僵硬桎梏了正义的追求时，人们轻松地就跳出了法律至上的限制，请求国王在普通法以外再予授权，维护自己的权利。但由于这是对普通法的反动，而普通法又被视为法律的全部，故此这里所寻求的就不能说是法律权利，而只是一种道德的权利，其根据不是法律，而是对方的道德和良心，这就是英美法特有的衡平法（equity）。因此，虽然equity被我们对称于普通法（common law）翻译为衡平法，但实际上在其原文equity中并没有任何“法”（law）的字样，直译就是“衡平”，词源equitas来自希腊文的“平均”，即平均或按比例分配，这种数或量的平均分配无疑是和我们对公正的理解密切地交织在一起的，于是人们基于自身对“衡平”的感觉，向国王请求公正，期待国王正义源泉的再次体现。
2．衡平法——衡平所有权的产生
　　国王则通过御前库利亚做出特别命令——意味着他的直接授权，把这些交给他的最高行政官员——大法官代为处理。所谓大法官，原文为chancellor，来自拉丁文cancellarius，直译意思是守门人（doorkeeper），即充当“良心守护人”的国王的忏悔牧师。[23]