目次
　　一、民法学与法经济学的精神暗合及其不同的核心概念
　　二、“财产权”在英美法系理解中的变迁
　　三、“财产权”在大陆法系理解中的变迁
　　四、“财产权”与法经济学核心概念“产权”的差异
　　五、核心概念差异带来的困惑
　　六、代结论：寻找法学的“真实而又易处理”前提
摘要 民法学与法经济学在理论预设方面具有天然的契合性，但即使挟经济学帝国主义之威，后者之财产法应用却仍然有限。这是因为它们具有完全不同的核心概念——“财产权”与“产权”，二者在外延和效力上有着重大的差异。通过对“财产法”概念在英美法系与大陆法系中变迁的仔细梳理，可以看出，它在本质上强调“对物”之基而凸显默示外观的推定优先性，“产权”则幻化为一束平权权利束来不断进行顺位的调整。因此，如果要进行法经济学的财产法应用，“财产权”与“产权”一经叠加，就会发生“财产性同质化”作用，进而导致单向因果关系的逆转和信息成本的无序扩张，引发社会秩序上交往安全的偏差。为此，我们应学习经济学研究中科斯以“交易费用”的实存性前提对想象世界的替代，在法学研究中，同样坚持找寻那些“真实而又易处理”的前提。
关键词 财产权 产权 对物 权利束 财产法
　　从20世纪60年代以来，挟经济学帝国主义之势，发端于美国实证主义的法经济学研究声势日盛，经济分析的方法渗透入各个法律部门的分析，逐渐成为美国法学界最有影响力的法学流派。不仅如此，其影响还不断外扩，日本、欧洲、拉美等许多国家和地区也都纷纷成立了法经济学学会。在我国，留美归来的法理学者率先将其作为一种西方学理轰轰烈烈地引入，逐渐影响到各部门法的新兴研究人员，一步步应用于经济法、社会法、知识产权法、商事法乃至侵权、合同等民事法律领域，直至传统法理视为诸法之母法的民事财产法律部门——（大陆法系）物权法或（英美法系）财产法中。
　　从民事法律的继受来看，我国属于大陆法系国家，近年来也更多是从欧陆传统中寻觅学术资源来补课社会之基本，对于我们为什么需要财产权、究竟需要什么样的财产权等问题做出基于法教义学智识的基本回答。比较欧陆与美英这两种不同的学术智识可以看到，一方面，在法律各个分支学科中，民事财产法学之诸种理论前提与法经济学的理论预设有着最大程度上的契合性；另一方面，民事财产法学发端之核心概念“财产权”，与法经济学核心概念“产权”之间又存在着外延和效力上的重大差异，带来完全不同的学科方法应用。这些矛盾令笔者在研习中困惑日盛，在此冒昧提出，以求教大方。
　　以下第一部分指明民法学与法经济学在理论预设方面的天然契合性，以及它们其实完全不同的核心概念——“财产权”与“产权”；第二部分梳理“财产法”概念在英美法系中走向权利束的形式变迁；第三部分梳理“财产法”概念在大陆法系中沿着对物/对人二元进路的形式坚持；第四部分基于前两部分的梳理指出，“财产权”在本质上强调“对物”之基，“产权”则幻化为一束天马行空的平权权利束，二者在外延和效力上的重大差异一经叠加，就会产生“财产性同质化”的过程，无序扩大义务人的信息成本；第五部分指明由此导致的单向因果关系逆转和交往安全上社会秩序的偏差。文章对这些问题的解决尚没有完全清晰的答案，为此，提出学习法经济学中科斯的质朴研究方法来暂代结语：在法学研究中，同样只有像科斯那样以“交易费用”真实前提替代想象的世界，找寻到法学结构理解中“真实而又易处理”的前提性假设，才能对法教义学和法社会学做出真正的贡献。
一、民法学与法经济学的精神暗合及其不同的核心概念
（一）民法学与法经济学的精神暗合
　　法学的不同分支部门，遵循有不同的部门法哲学和目标诉求，如刑事法的限制滥用、经济法的宏观调控、诉讼法的程序公正……而在这些分支中，从自然法兴起以来一直被誉为诸法之“母法”[2]的民事法学目标诉求带来的理论预设，与受经济学影响形成的法经济学的理论预设，可以说有着最大程度的暗合性。
　　首先，从基本精神来看，民法领域普遍遵循“意思自治原则”，与传统经济学研究采取的个人主义前提有很大程度的一致性，民法解释学上对当事人意思的探知、法经济学诉诸效率的整体研究，均系建立在个人主义的假定之上，强调考察个体之意向和行为偏好。
　　所谓意思自治，是指“法律赋予最大可能的自由，任由当事人自行创造规律彼此权利义务关系的规范”。[3]也就是说，当事人可以依照自己的意志来自由安排个人生活，与他人和国家形成种种法律关系。自罗马法以来，意思自治始终是民法学的基本共识，即使在物权法等子部类上设计有“物权法定”等限制，人们对其的本质共识还是自治法，须依当事人的意思来确定物权行为的变动。而在经济学上，“个人主义的基本特征，就是把个人当做人来尊重；就是在他自己的范围内承认他的看法和趣味是至高无上的，纵然这个范围可能被限制得很狭隘，也就是相信人应该发展自己的天赋与爱好”，[4]这种对个人作为其目标的行动的信念，构成了个人主义立场的意愿。而无论是古典经济学还是现代信息经济学，中心论点从来都没有离开过通过价格体系展开的自发配置，其前提就在于认定通过大众市场自发博弈形成的价格体系比较于政府管制永远是更好的资源配置机制，这和民法遵循意思原则通过各个主体之间的合意自治实现的交往互利乃至共利，正有着本质上的相通性。我们可以说，在相对剔除康德理性哲学的伦理内涵后，作为民法基础的意思自治原则与市场经济下的个人主义本位具有完全的契合性，民法私法自治就是经济学上效率标准的体现。
　　其次，从主体上来看，民法以“抽象人”标准进行判断，与经济学上“经济人”或者“理性人”假设同样非常吻合。
　　古斯塔夫·博莫尔（Gustave Boehmer）指出，《德国民法典》中“人”的形象乃是根植于启蒙时代、尽可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的个人（abstrakte Einzelmensch），是兼容市民及商人的感受力的经济人。星野英一就此进一步明确，“近代私法中人之地位可以归纳为：承认所有的人的法律人格完全平等，这种法律人格是不考虑知识、社会及经济方面的力量之差异的抽象性的人；并且，在其背后的是在理性、意思方面强而智的人像”。换言之，传统民法就是按照这样一个无分强弱智愚的平均形象，依人人均为平等→平等进行博弈→博弈达至均衡的理想模型，在当事人意思自治原则的统率下建立起的一整套规则体系。而这个在民法上被假定能基于自己的自由意思做出充分博弈的平等主体，正是古典经济学中视为永远理性选择的“经济人”：在经济上，能够选择最小的劳动而收到最大的效果；在伦理中，则能够巧妙地遵循道德约束而行动。便如拉德布鲁赫所说，“迄今为止的全部法律秩序之发达，实际上就是作为其前提的‘人’的经济人化的过程。”[5]
　　这些理论预设上的暗合，使得法经济学之民法运用似应成为非常契合之事，但实际上却如文首所述，法经济学挟经济学帝国主义之背景轰隆前行，横扫诸界，却独独在财产法这一法学最为基础之领域有所却步，其原因何在呢？笔者对此思考浅陋，但作为民法学人初窥法经济学门径，首当其冲即在理解其学科方法时，就二者核心概念之差异遭遇了障碍。
（二）民法学与法经济学的不同核心概念
　　由于起源的时间不同，滥觞于中世纪的民法学系启蒙于自然主义的“所有权”或曰“财产权”思考，而20世纪下半期才真正发端的法经济学选择了实证主义的“产权”作为其核心概念。二者的英文原初术语虽然都是property right，但不同的译事带来了最初的字面差异，而在后来的中文使用中形成了各自的学科传统和辐射，秉持不同学科观察事物立场带来的定性差异。
　　依照这些差异来看法经济学调整方法，其最为人称道的是诉诸效率考量、以“后端视角（ex-ante approach）”转换了法教义学的“前端视角（ex-post approach）”，强调于纠纷发生后、以规则适用后果作为隐含费用的反应来反过来变动应适用的规则，[6]从而不断重新调整当事人间的财产权顺位。借用科斯著名的牛吃谷案例，[7]笔者尝试将法经济学调整方法概括如下：如果两方当事人间（如农民和牧民）能够谈判达成协议，意味着他们各自认同自己实现了最大收益或最小成本，那么无论他们的初始权利配置是怎样的，通过这一协议都实现了财产权利的重新安排、使二者相加后达到社会总产量的最大化或社会总成本的最小化；如果他们不能谈判一致，公权力就要出面来安排一种能达到与通过协议所实现效果一样的权利配置，办法就是由法官假定各方当事人避免损失/获得收益的费用能力，然后比较二者，将财产权配置给出价最高或避损成本最低的那一方。
　　经过这样一番创新论证得出的纠纷解决办法，使得适用法经济学调整后，其（理论上的）结果总是在走向社会总产量的提高或总成本的降低，由此，法律制度不再仅仅是分配社会资源存量的公平切蛋糕工具、而且还具有了促进增长的有效增量做蛋糕作用，乍听上去委实是令人振奋的！但笔者惯性秉承基本法学训练的细致分析理路考察其具体运作，发现这样的实证调整方法意味着其所围绕和采用的“产权”核心概念，必须可使其中包含的各种权利同一化才能够随时换位、变动；而在绵延数千年的民事财产法学中，来自自然主义的保护所强调的，恰恰是其核心概念“财产权”的确定性。变动vs.确定，在法经济学对财产法领域的进入中，这样的一种根本性的差异能否弥合？或者能在什么样的范围内获得弥合？为此，笔者尝试抛开空泛的法教义学和法社会学法理讨论，而通过详细考察“财产权”概念于不同法系下的具体含义流变，与“产权”的含义做出仔细比对，来探讨法经济学之财产法应用的可能与边界。
二、“财产权”在英美法系理解中的变迁
　　在法学的世界中，由于这一学科脱胎于中世纪神学、发端较早，人类在那一时期的认知能力很有限，一切都是以模拟自然入手的，因此其源头的知识就是从人们的原初自然感受出发、认定财产权是每个人自己对物的一种特定关系，从而能够排除其他众多不确定的人来享用该物。因此，法学经典权威们对财产权的论述都是自其“对物”特征开始的，而明确区别于“对人权”——一种通过契约带来的、仅能针对有限特定人提出请求的权利。[8]
（一）财产权的自然主义理解
　　在布莱克斯通（William Blackstone）最先开启的理解中，财产权是“一个人对世间外物主张和行使的唯一和专制的支配，完全地排除世上任何其他人的权利”。[9]这一定义中“唯一和专制”、“完全地排除”这样的用语对现代财产法来说当然是夸张的，因为从资本主义中后期开始，所有权负有社会义务、应受到合理限制的观念已经深入人心，但是，财产权能够对抗世界上大量不确定的其他人——这一来自财产本身之固有对物性质的权能，却从没有改变过，布莱克斯通也正是以此指明，只有这样，财产权制度才有可能发挥出其最基本的作用：赋予财产的所有人以法律制裁力去排除不确定的潜在掠夺者、强人和贼，从而鼓励对物的开发。结合其时代，布莱克斯通式财产权，在对象上，主要停留于农业社会中的各种有体物认识，强调对这些物体本身的占有、由此获得未来的收益，功能就是建立起能在将来享受这些特定资源增值的稳定预期。
　　接着，亚当·斯密（Adam Smith）比布莱克斯通更清晰地指明了财产权的对物性特征。他指出，农奴由于不能享有财产权，除了逃避惩罚就不愿意工作，而大封地主也只拥有虚拟地产（estate）而不实际占有土地因而没有动力去进行改良，因此，斯密极力主张借鉴民法体系的精致分类、做出“对物权”和“对人权”的区分。但与德国在这一区分下明确限制“物”为有体不同，斯密认为“不仅财产权，而且其他排他性权利也都是产权”，并特别以不具备物理形体的知识产权作为典型指出，“个人对他所写的书和他所发明的机器享有财产权。因为在版权或者专利的有效期内，他们可以有效地对抗任何其他人对作品或机器的复制”。结合其时代，斯密式财产权，在功能上，也与布莱克斯通一样强调保护所有人的安全预期从而产生激励来促进生产；但在对象上，他则模糊了传统财产理解下依动产类型隐含的有体性内涵，而摆脱物理形体限制，将无体产权也包含进来，根据就在于这些权利“可以有效地对抗任何其他人对作品或机器的复制”。[10]换言之，在斯密那里，确定一个权利是否是财产权的关键，除了其权利对象是否具有物理形体外，还在于其权利效力是否能排除众多的世人。财产权的“对物性”特征之形仍在，但其内涵之实已经从物理形态转向了对世生效的社会形态，而在这一潜在变化后更加强化。
　　在布莱克斯通和斯密之后，边沁（Jeremy Bentham）明确地阐述了以“对物”为核心的财产权具有对世性的保护作用，认为在某物上“给一个人一项财产权”，就必须相应“有一种禁止一般人干涉它的法令”，法律对财产权的创设应这样表述：“闲人免进，主人和他同意的人例外”。[11]这样做的好处是普遍的，因为人们如果对于“作为自己占有某物的结果……能预期将来从中获取收益”，就能有效建立起在将来控制它们的预期安全，进而有利于社会整体。[12]反之，“如果我对收获和享用自己的劳动所得感到绝望，我就只会苟且偷生，得过且过”，[13]由此导致破坏勤劳等至大恶果。结合其时代，边沁式财产权，在对象和功能上都走向了社会视野、更加宽泛，致力于激励社会整体的勤劳和教养，包含可能推进社会最大幸福的各种财产形态；而能够作为这一切之担当基础的，仍是财产权基于“对物”性而具有的普遍对世效力。
　　在边沁之后，奥斯丁、艾伯特·克库莱克、F.科恩等沿着传统的概念分析办法，进一步分析“对物性”来充分诠释这一特性下的财产权理解；[14]而R.伊利、M.科恩、到20世纪中期发现了政府公权力型全新财产的C.里奇、哈耶克等，则转向功能分析办法，但得出的却是相类的结论：财产权能创设一种对外部世界的私人权力，提供给权利人一项对抗强行干涉的工具，因而具有增加个人自治所必需的安全功能。[15]
　　截至此时我们看到，法学家（在过去的通识环境下许多同时还是经济学家、哲学家）们，始终是将源自自然认识的“对物性”看作财产权的基本属性的。财产权，被依千百年来沉淀于人们脑海中的常识理解为人对于物的一种可以对抗世人的自然主义权利，根本功能在于增进权利人利用和享受资源的预期安全。
（二）财产权的实证主义转向
　　但从20世纪开始，人类生产技术和反思能力开始飞跃式发展，社会的自然态发生了巨大的改变（并且这种改变仍在不断加速），这样的社会对法律制度的功能和理解就产生了新的要求。尽管上层建筑总是相对滞后的，对财产权的主流法律理解仍是上述里奇等在20世纪过半时还在坚持的自然主义，但主流之下，暗流汹涌，从20世纪初开始，实证分析法学者开始提出财产权是一束法律关系的理解，暗暗地解构了自然主义的对物性财产权认知。
　　1913年，韦斯利·霍菲尔德（Wesley Hohfeld）在《耶鲁法律杂志》发表《司法推理中的一些基本法律概念》[16]文，将人们之间的法律关系抽象为权利—特权、权力—豁免、无权—义务、无资格—责任八个关联性的公约数，在此基础上，1917年他继续在《耶鲁法律杂志》发表《司法推理中的基本法律概念》文，在论证了“对人权”是一人对抗一个或少数几个确定的人的权利、“对物权”是一人对抗一个很大范围并且不确定的人的权利之后，他不再像传统法律理解那样接着确认二者在性质上的根本不同，而是相反，在上一篇文章抽象出的公约数理论基础上，提出这二者包括的其实是一样的权利、特权、义务……区别仅仅在于所约束的人的确定性及其数目不同，因而，“对物权”关系可以直接化约为若干“对人权”关系的集束，并以“多权”和“少权”概念来替代“对物”和“对人”。[17]
　　霍菲尔德的精彩理论尝试，使得无论是外在的不同当事人的各种权利、还是财产权内部的各种权能，被纷纷地同质化→平等化→平权化，一直作为自然主义财产权之本质属性的“对物”特征从中消隐，就此为实证主义新路径的产生铺平了道路，“财产权不再表述任何的物或客体，而是变为仅仅的一束法律关系——权利、权力、特权、豁免”。[18]20世纪上半叶后，对财产权的这种“权利束”集合理解迅速地流行起来，用于在各种使用权之间划出界线。而由于不再具有“物”之核心作为认知的凝聚平台、固守底线，它很容易就滑向了极端，有学者最后径直指出，财产权只是故弄玄虚的法律魔术词语，根本就没有什么内在的含义，而不过是“被用来泛指社会中个人拥有的权益的合集的几个字母的悦耳组合”。[19]
（三）财产权的法经济学理解
　　进入20世纪六七十年代，法经济学研究风起云涌，在法律实证主义大潮下一马当先，其基本进路是以事后效果的“效率”论证来重新调整前置的法律制度设计，而“权利束”的财产权理解充分适合了它们的需要——可选取其中任一束赋予其优先顺位、而让其他的束暂时下位服从，来重新分配财产权利的配置，因此，法经济学理所当然地弃选财产权的自然主义“对物”理解，而将其实证构建为“不同私人就资源之各种使用权的一个序列”。
　　“让这一超现实主义财产权概念流行起来的主角是罗纳德·科斯，尽管他本人内心也许并没有这个意图”。[20]在“社会成本问题”中，科斯指出，要使整个社会的财富最大化，核心即在于交易，通过交易可以令不同当事人之产权的权利束顺位获得调整，实现符合社会效率最大化的财产权结构。交易的最主要形式是契约，即由各个当事人按照自己的偏好对资源有用性做出不同的评价，在达到相互认同时实现交换，就此发挥出每个资源的潜在有用性来，而通过连续的这样的交易，不断挖掘有用性，整个社会就实现了资源的最大价值可能；而当契约无法达成时，交易的实现就要依靠公权力，即由政府或法院来建立起一个能达到与契约同样效果的使用权分配模式、调整既有财产权结构。为证实这些主张，科斯删繁就简、径依双务契约的框架塑造了牛吃谷等典型纠纷，做出他的独特分析指出，在这些资源利用冲突中，没有哪种特定的物引起的因，也没有哪个一定是果，而只是在一个相互关联的情境下，不同权利人之权利束间的彼此倾轧。[21]经此分析的转换，传统以来个人财产自然获得全社会普遍尊重的绝对性关系，就为单个的人和人之间的相对性关系所掩盖；社会整体效率的最大化，也转而依赖于契约等交易挖掘出的资源潜在效用，而不再是通过财产本身对财产权人进取心的保护、来促进每个主体发挥出的自主性和创造性。[22]那么自然地，财产权上层建筑的构筑中，也就不再着力于强调“对物”特征来发挥后者功能，而只需要能促使财产权结构不断重置从而推动交易发生就可以了。
　　由此，财产权彻底脱离了常识认知对它的自然主义归纳，不再是任何物上的特定权利来确保所有者的安全，而只是对资源使用之许可或禁止的一个权利束序列，当各人持有的权利束之间产生冲突时，便由该冲突的具体事实出发来进行比较、临时安排决定哪一束最优先、其他的束则予暂时让位服从、从而使前者获得了财产性权利的对世保护；反过来，每一个个案的冲突解决方案，又会导致新的不同的一束“财产”被塞入或抽出于现有的权利束集合中。在这种实证主义方法的笼罩下，财产权的含义就被完全地转换为各种使用权之集合，“把某物标示为财产，并不能够预先决定该所有人拥有或不拥有什么样的权利”，[23]“财产权只是个人享有的全部事物的‘束’的一个标签”。[24]“坚持传统理解认为财产权是一种对物的权利，这是外行的，而说财产权的含义是一束权利，才是科学的观点，即使最笨的法学学生在需要的时候也能模仿这些仪式化的术语”。[25]
　　通过以上追溯，我们清楚地看到了在英美法系中，“财产权只是特定资源的一系列使用权的集合”这样一种现代权威观点的兴起；反过来，则是“财产权作为一种特定对物权”的传统概念的衰亡，背后折射出的则是一幅自然主义→实证主义的过渡图景谱系。[26]
三、“财产权”在大陆法系理解中的变迁
　　不过，上述衰亡只是在不区分公法私法传统的英美法系国家中，而在大陆法系国家中，对物的财产权并没有消亡，只是被做了区分。因为较之于1066年诺曼征服即开始发端、由英国司法抗衡缓缓“改良”而形成的英美法系，大陆法系国家是在数百个世纪后以“革命”方式人为建构而来，而不同的历史时期一定产生不同的时代需要，大陆法系建构时期凸显的需要是抵御（由封建国王政权脱胎而来的）政府之害，相应确立的基本法律理解就是必须彻底坚持公法和私法的区分：通过借由私法来完整贯彻个人意思——在财产法中表现为（意志所内化于的）财产权的绝对性和确定性——来抵抗公权力的入侵。在此道路下，大陆法系首先是以笼统的“所有权”概念来赋予财产绝对性的保护；[27]此后，权利现象日益复杂，为了避免所有权在应对被虚化，擅长体系的德国学者以逻辑区分沉降所有权，依其支配性特征发展出“物权”权利类型，将全部财产权二分为“对物权”与“对人权”来加以认识，从而保持了“对物”财产权的确定性。我国也是德国法系[28]的继受国家，只要是稍微受过一点法学规范训练的本土学者，“财产权包含物权与债权”，毫无疑问都是其反思财产权问题时无法回避、甚至根本不会意识到的固有“前见”。
（一）“对物”和“对人”区分的产生