论网络游戏的视听作品属性 　　刘维 　　内容提要：网络游戏换皮行为的规制，在我国版权法学术界和司法实践中存在长期而广泛的争议。现有观点未能准确理解作品表达的丰富性，武断地将游戏玩法归入思想范畴。“思想不受保护”主要源于保障创作自由的公共政策，其具备足够的政策弹性以实现特定产业的利益平衡。文艺作品是艺术内容与艺术形式的统一，艺术形式可分为外在表现形式和内在表现形式。网络游戏的素材和画面属于外在表现形式，网络游戏的玩法和程序属于内在表现形式。游戏玩法具有丰富的创作空间，在过滤游戏玩法中的通用素材之后，可以析出游戏玩法中的内在表达。网络游戏以游戏画面为载体，契合视听作品的特征，可以在视听作品框架中得到保护。社交互动性不影响视听作品的定位，以计算机软件作品或其他类型作品保护网络游戏的观点不可取。 　　关键词：网络游戏；作品类型；视听作品；思想；表达 　　一、问题的提出 　　我国网络游戏产业持续发展，成为数字经济的重要组成部分。2024年，我国电子竞技产业实际销售收入275.68亿元，用户规模达4.90亿。[1]国务院在《关于促进服务消费高质量发展的意见》（国发（2024）18号）中指出，要支持电子竞技等发展。电子竞技产业已经成为我国一些地区的重要产业，是推动当地文化产业发展的重要动力。[2]我国网络游戏产业竞争激烈，网络游戏公司投入巨资进行研发。[3]然而，行业内的一些侵权者抄袭游戏玩法，替换外在游戏画面或元素，并推出侵权竞品，导致司法实践中产生大量游戏换皮类案件。 　　目前，我国学术界和司法实践中对游戏换皮类案件的处理存在较大分歧，主要体现为两点。第一，网络游戏玩法属于思想还是表达，应当依照反不正当竞争法保护还是著作权法保护？王迁认为，电子游戏规则属于“思想与表达两分法”中的思想；作为表达受著作权法保护的情节只针对叙事性文学作品且能够被表演，而电子游戏规则不具有叙事性且不能被表演，不能被类比为情节。[4]相反观点指出，视听作品的改编权可以为活动画面之外相对抽象的内容提供保护，游戏画面仅为金字塔结构中最底层的外在表达，网络游戏中受保护的表达还应包括其他表达要素，以及在此基础上组合而成的更为抽象的内在表达；作品表达整体保护观对游戏玩法的保护持相对开放的态度。[5]第二，如果网络游戏可由著作权法保护，那么其属于视听作品还是其他作品？朱冬认为网络游戏属于视听作品[6]；有观点认为网络游戏具有超越画面的结构、顺序和组织，新的游戏类型将会使游戏作品与视听作品的性质区别愈加明显，应当将网络游戏增设为独立的作品类型（“独立作品说”）[7]。司法实践持“独立作品说”的观点认为，通过放映装置呈现的视听作品画面与玩家操作计算机程序调用游戏资源库生成的游戏画面存在本质区别，应当将后者认定为“符合作品特征的其他智力成果”。[8]还有观点认为网络游戏属于计算机软件作品，“与计算机软件相比，电子游戏没有新的创作手段、独特的表现形式和可以传播利用的方式……电子游戏在进行著作权登记时，其作品类型是计算机软件。事实上，电子游戏的表现形式就是一项计算机软件”。[9] 　　不难看出，游戏换皮类案件的处理涉及思想表达两分原则、作品分类的基本逻辑等著作权法底层原理。具体而言：关于思想表达两分原则的认识差异，引发了网络游戏著作权法保护与反不正当竞争法保护的分歧；关于作品分类基本逻辑的认识差异，引发了网络游戏作品类型定性分歧。以上相互交织的两个问题，也是正确认识网络游戏作品属性的核心问题，本文尝试对此进行研究。现有研究已经推进到了较深层面，但仍有不足：或未能明确讨论的对象——准确界定游戏玩法的内涵，或跳过了讨论的前提——作品表达的丰富性，或未能准确评价视听作品的表达——画面内容不可分。文章以游戏玩法为研究对象，提倡通过网络游戏整体保护的方式解决游戏玩法的保护问题。文章第二部分简要梳理我国法院处理网络游戏换皮类案件的历史，确定游戏公司诉请保护的网络游戏玩法的准确内涵，为后续讨论提供基础。第三部分回顾思想表达两分原则的由来和区分思路，指出“表达”的丰富性足以涵盖网络游戏玩法。第四部分论证网络游戏属于视听作品。需要说明的是，本文中的“游戏玩法”即指“游戏规则”。若非引用原文献的需要，本文均使用“游戏玩法”这一表述，以避免想当然地将其归为著作权法中的思想范畴。 　　二、游戏玩法的内涵与保护的司法探索 　　游戏玩法是游戏换皮类案件中被告的抄袭对象，对其内涵进行明确是原告主张的必要前提。不仅如此，明确游戏玩法的内涵也是在理论上讨论网络游戏版权保护的前提。游戏玩法是网络游戏这一复杂“容器”中的重要元素，如何对待游戏玩法在相当程度上决定了网络游戏的保护路径。 　　（一）网络游戏玩法的内涵 　　实践中针对游戏玩法存在不同的理解。有观点指出，游戏规则是与游戏素材、游戏程序并列的概念，都以游戏画面为载体。游戏规则包含游戏结构框架、系统策划、数值设定、操作步骤、地图布局、情节内容、角色特征、人物关系等内容。游戏素材则为美术、音效等设计。游戏规则和游戏素材存储于游戏资源库中供程序调用，以实现游戏界面的衔接逻辑和美术外观等。电子游戏创作完成的标志并非游戏画面的固定，而是整合了游戏规则、游戏素材和游戏程序后的游戏包体的完成。[10]该观点认为，游戏玩法就是除去游戏素材、游戏程序之外的内容，以游戏画面为载体，比较直观地指出了游戏玩法的内容。还有观点认为游戏换皮抄袭的实质为网络游戏“协同性表达”的侵占。所谓“协同性表达”，是指将文字、音乐、图片、音频、视频等各类错综复杂且数量众多的游戏素材，按照一定结构、组织和顺序加以整体呈现。游戏中的各元素之所以能够吸引玩家，很大程度上是因为其以一定顺序、组织和结构被安排在具有协同性的游戏系统中，而非孤立的个体呈现。[11]该观点虽然提出了“协同性表达”这一新概念，但实质是把游戏玩法理解为网络游戏各种元素的结构、组织和顺序。例如，在上海法院审理的一个案件中，玄霆公司请求保护《斗罗大陆：武魂觉醒》游戏结构、顺序和组合的主要内容如下：（1）魂师设计元素，其中包括5种职业（强攻、辅助、敏攻、控制、防御）、近209种技能、4种基本属性（生命、攻击、防御、速度）和15种特殊属性、6种分类及不同类别之间的克制关系、加成关系等；（2）52个魂师的分别选择的元素，其中包括职业（5种职业之一）和选择最多5项技能、4种基本属性（生命数值、攻击数值、防御数值、速度数值）、分类和克制关系、加成关系等；（3）对战过程设计，选择6种阵法/地图之一并进行对战作战；（4）获取魂师，其中包括召唤、合成、购买等；（5）魂师的培养，其中包括升级、进阶、升星、等级转移等。[12]这项请求中的“结构、顺序和组合”的内涵丰富多元，指向具体的“关系”或“过程”，实现具体的“效果”，并以具体的素材或元素为载体。 　　总的来说，网络游戏以游戏画面为载体，包含了游戏素材、游戏玩法、游戏程序，其中游戏画面和游戏素材是网络游戏的外在表现形式，而游戏程序和游戏玩法是网络游戏的内在表现形式，用户可以在自己选定的时间和地点、播放开发者事先选择或编排好的某部分画面序列。从司法实践来看，游戏玩法的指向对象相对比较稳定，以“结构、组织和顺序”进行概括并无不可。开发者对游戏画面先后序列的选择和编排，涵盖具体的操作步骤、结构框架、情节内容、地图布置、角色关系、数值设定等。韩国最高法院在森林工坊案判决中指出：被控侵权游戏采用了与原游戏相同的三消游戏（match-3-game）形式，其基础角色塑造的是生活在森林中的动物，如狐狸、河马、熊、兔子、青蛙等，而非农作物；将狼作为妨碍角色，取代了兔子；把原始人用作反派角色，取代了浣熊；用地洞取代花盆，用精灵和蘑菇取代种子与水滴。然而，被控侵权游戏按照与原游戏相同的顺序，逐步引入了英雄模式、战斗等级、收集蛋规则、特殊格子规则、花盆规则（地洞规则）、种子与水滴规则（精灵与蘑菇规则）、妨碍规则等，原样采用了依据原游戏的制作意图和剧情在技术层面上已实现的主要构成要素的选择、排列及组合方式。[13]这段判词中的“主要构成要素的选择、排列及组合”，实质上就是一种特定的“结构、组织和顺序”，而被替换的角色只是网络游戏中的素材。 　　（二）网络游戏保护的路径探索 　　游戏公司对其网络游戏的保护策略一直处于探索之中，这其中伴随着有关问题的不同学理解释、司法解读和立法调整。 　　1.拆分保护模式 　　在早期的网络游戏案件中，游戏公司通过甄别网络游戏元素，结合具体的保护需求，主张将特定元素作为文字作品、音乐作品、美术作品、计算机软件、有一定影响的名称、商业秘密等予以保护。比如在网易诉悦狼案中，法院指出“《梦幻西游》手游中对游戏技能、门派、阵法系统、角色等所作出的文字描述构成独创性的表达，属于我国著作权法保护的文字作品”。[14]再如在“我叫MT”案中，法院指出“我叫MT”的游戏名称及五个人物名称不构成文字作品，但由于其能够起到区分来源的作用，可作为知名服务的特有名称。[15]又如在“炉石传说”案中，法院指出“炉石”标识属于以线条、色彩等构成的平面造型设计，构成美术作品。游戏界面的布局作为美术作品的思想，不属于著作权保护的范畴，但界面中由图案、色彩、线条构成的卡牌牌面造型艺术属于美术作品。[16]根据所归入的法律不同，游戏公司依照不同的法律条款实现其保护需求。 　　在拆分保护模式中，我国法院通过视听作品保护的是游戏画面。例如，《北京市高级人民法院审理侵害著作权案件审理指南》第2.14条规定，运行网络游戏产生的连续动态游戏画面若符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，受著作权法保护。《广东省高级人民法院关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第17条规定，运行网络游戏某一时段所形成的连续动态画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，应予保护。上海法院长期以来也持同样观点。上海浦东新区人民法院在《守望先锋》案中指出，“具体到某一类型的网络游戏的游戏画面，是否可以视为类电作品，应当衡量此画面是否由一系列有伴音或无伴音的具有独创性的画面组成。涉案《守望先锋》游戏为大型的即时在线射击类游戏……从其运行的整体画面效果看……完全符合著作权法关于独创性的要求……呈现出来的都是连续的动态画面”。[17]上海知识产权法院也认为游戏整体画面构成视听作品：“《斗罗大陆：武魂觉醒》游戏具体的结构、顺序和组合属于思想的范畴，其本身不受著作权法的保护，但有关规则的具体表达如果具有独创性，则可以受到著作权法的保护。《斗罗大陆：武魂觉醒》游戏属于视听作品……视听作品的表现形式是连续动态的画面，其作品独创性体现在作者就画面内容的制作上进行了创造性的劳动。就视听作品的侵权判断而言，应就不同视听作品画面呈现出来的外部表达进行比对。”[18] 　　拆分保护模式能满足游戏公司对特定元素的保护需求。但是，网络游戏元素毕竟具有复杂性，能够受到典型知识产权法保护的元素有限，包括特定角色、阵法等在内的诸多游戏元素无法通过著作权法保护，拆分保护策略并不契合游戏公司的核心需求。而且，相较于对网络游戏整体、尤其是游戏玩法的保护需求而言，这种拆分保护模式相对僵化、静止且沦为形式。将网络游戏画面作为视听作品保护，技术上本无可厚非，但如此一来，不仅不能实现游戏公司的核心诉求和激励创新的目标，使抄袭者只需修改游戏画面就可以轻易避开著作权法的规制，而且对视听作品保护范围的理解过于形式化，不符合文艺创作的客观规律。 　　2.整体保护模式 　　网络游戏的整体保护模式可以大体分为视听作品保护模式和其他类型作品保护模式两种。 　　（1）视听作品保护模式 　　与前述关于视听作品保护范围仅及于活动画面的观点不同，有观点认为视听作品不仅及于连续的画面，而且包括画面所承载的内容。既然文字作品的保护范围并非仅止于作为艺术形式的遣词造句，那么视听作品的保护范围当然也不应限于作为形式的动态画面。从外在表达形式看，文字作品与网络游戏之间存在明显不同。文字作品通过文字的形式表现思想，有固定的文本，通过表演展示其情节；网络游戏的外在表达形式更为复杂，又具有交互性，是在与用户动态交互之中展现其过程。但是，网络游戏与文字作品之间又具有某种相似性。以文学作品中的情节为例：情节，是指“叙事性文艺作品中具有内在因果联系的人物活动及其形成的事件的进展过程”[19]；游戏玩法实质上也是“结构、组织和顺序”，网络游戏的呈现过程在一定程度上体现了特定事件的进展过程。既然著作权法把情节的具体展开作为文字作品的表达，基于同样的逻辑，也应当把内含于一帧帧画面之内的游戏玩法作为表达。例如，苏州市中级人民法院在“太极熊猫”案中指出：“游戏开发过程中通过绘制、设计游戏界面落实游戏规则的表达，与电影创作过程中依据文字剧本绘制分镜头剧本摄制、传达剧情具有一定相似性，以游戏界面设计体现的详细游戏规则，构成了对游戏玩法规则的特定呈现方式，是一种被充分描述的结构，构成作品的表达。”[20]再如，杭州市中级人民法院在“蓝月传奇”案中指出：“《蓝月传奇》中所表达的这些情节……具备独创性，应认定为独创性表达……对于《蓝月传奇》游戏中前70级的情节而言，与类电作品的情节在固定性上尤其具有近似性。因此，本院类推适用类电作品的法律规则，适用著作权法为《蓝月传奇》中独创性的关于情节的表达提供保护。”[21] 　　可见，尽管也坚持了视听作品的保护模式，但不同法院针对视听作品的保护范围存在理解分歧。按照学术界主流观点，《著作权法》第3条以表达形式为依据对作品类型进行划分，视听作品的独创性主要体现在连续画面上下衔接产生的独特视觉效果或表达特定的思想感情。[22]可见，视听作品的表达是连续动态画面所体现的美感，而不是画面所承载的内容。有学者明确指出：“视听作品独创性体现在画面制作的三个环节，即过程事件的可视化、连续画面的拍摄和后期制作环节。视听作品著作权保护限于连续画面本身。”[23]依此，将视听作品的保护范围及于内含于画面的内容，似乎有违立法条文的表述及其目的。为了回避这一问题，在《著作权法》第3条对作品类型采取开放式立法模式之后，司法实践中出现了一种新的探索。 　　（2）其他类型作品保护模式 　　在“率土之滨”案中，广州互联网法院将游戏玩法认定为其他类型的作品，即“符合作品特征的其他智力成果”：游戏运营规则是一种商业模式和运营策略，其并非为了文学、艺术或科学目的的表达，不具有可版权性；具体游戏规则是围绕基础游戏规则展开的详尽细致的设计，具有广阔的创作表达空间，具有可版权性。电子游戏的独创性体现在游戏规则、游戏素材和游戏程序的具体设计、选择和编排中，并通过游戏画面予以呈现，但是游戏画面的独创性不一定都是游戏创作者的贡献，不宜将《率土》游戏整体认定为视听作品，而应当作为一种新的作品类型。玩家运行电子游戏的过程，实质是操作计算机程序调用游戏资源库生成游戏画面。具体游戏规则，可以通过游戏操作界面内的文字、数值、UI界面，或者通过游戏场景画面对外叙述表达，使玩家在操作过程中清晰感知并据此开展交互操作，绝大部分属于一种直观的表达。[24]该观点正是考虑了网络游戏的复杂多元，特别把玩家对游戏画面的贡献考虑进来，从而否定视听作品保护模式的正当性。 　　3.反不正当竞争法保护模式 　　以上无论拆分保护还是整体保护模式，均在著作权法的框架内展开。由于对游戏玩法究竟属于思想还是表达存在争议，我国司法实践还探索了依据反不正当竞争法规制换皮行为的思路。 　　例如，上海知识产权法院在否定游戏玩法的可版权性之后，认为被告的抄袭行为有违商业道德，进而应受反不正当竞争法规制：“当他人对该游戏规则的使用违反反不正当竞争法的规定，扰乱正常的市场竞争秩序时，基于保护不同的法益，并不能当然地排除通过反不正当竞争法对该行为进行规制。”“被诉游戏的游戏规则与《斗罗大陆：武魂觉醒》游戏规则高度相似，玩家在玩两款游戏时，会获得类似的人机交互体验，这种替代效应必然会降低《斗罗大陆：武魂觉醒》游戏的市场份额。因此，被诉行为损害了玄霆公司基于涉案游戏所获得利益及竞争优势。”“被诉游戏使用了与《斗罗大陆：武魂觉醒》高度相似的游戏规则，这种智力成果的模仿行为对于个体消费者而言，其短期利益并不会遭受到直接损失。但就长期来看，对于智力成果在一定条件下的模仿，可能会对创新速度以及创新成果的数量均带来负面影响，从而最终损害消费者整体的福利水平。”“由于涉案两款游戏规则具有高度相似性，类似的用户体验必然会导致玄霆公司游戏营收降低，使得其在合理的回报周期内不能实现应有的收益。如果不就被诉行为进行有效规制，将会挫伤创新动力，破坏创新竞争的市场秩序。”[25] 　　从以上探索历史的梳理可以看出，游戏玩法的保护路径之争主要体现为：第一，游戏玩法究竟属于思想还是表达？这决定了由反不正当竞争法还是著作权法提供保护。第二，如果游戏玩法可以受著作权法保护，作为整体的网络游戏究竟属于何种类型的作品？下一部分将对第一个问题展开分析。 　　三、游戏玩法可归入表达范畴 　　要准确回答网络游戏属于思想还是表达这一问题，就必然需要对“思想不受保护”这一信条的动因进行溯源，对“思想”进行准确识别。 　　（一）游戏玩法具有归入表达的正当性 　　1.作为政策工具的“思想表达两分法” 　　著作权法只保护表达，而不延及思想，这是著作权法的基本原理。美国有学者指出，成熟的版权制度不会对思想以及文学艺术表达的其他基本构成要素提供保护，这些基本构成要素包括文学作品中的字词、基本情节和主题，音乐作品中的单个音符与常见主题，视觉艺术作品中的色彩和透视法，等等。[26]这一基本原理在国际条约和各国版权法中都有体现。例如，《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）第9条第2款规定：版权法只延及表达，而不保护思想、程序、操作方法或者数学概念。欧盟《软件指令》（Directive2002/24/EC）第1条第2款规定：本指令只保护计算机程序中的表达；处于程序及其界面底层的思想和原理不受保护。我国《计算机软件保护条例》第6条也直接作出如下规定：本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。即便有些国家或地区的立法例没有明确，但著作权法不保护思想这一信条已体现在著作权法规定中的诸多方面。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）第2条第8款规定，“本公约的保护不适用于日常新闻或纯报刊消息性质的杂项事实”，这体现了版权不保护事实这一重要准则。再如美国案例法中的场景原则（scènes à faire doctrine）和合并原则（merger doctrine），这两项原则通过对那些其潜在思想只能以一种或有限几种方式来表达的、原本可受版权保护的表达形式不予版权保护，从而落实了思想不受版权保护这一规则。[27] 　　以上论述体现了思想不受著作权法保护的理由，即它是文艺创作的基本构成要素，以致于任何人都可能需要基于此展开创作。具体可以分为两种情形：第一，这些基本构成要素中有的不具有独创性，根本无法体现个性和选择，典型的如我国《著作权法》第5条第2项规定的单纯事实消息；第二，有的具有独创性，但构成文艺创作的有限表达或基于其他公共政策的因素，因而不受著作权法保护。例如，我国《著作权法》第5条第1项将“法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文”排除在保护范围之外，理由并非完全基于独创性的缺失，而主要基于公共政策，即这种性质的文件是一种公共资源，政府应当公开提供，而不必寻求著作权法上的激励。同理，《著作权法》第5条第3项还规定了“历法、通用数表、通用表格和公式”不受保护。可见，思想不受著作权法保护的信条，具有很强的公共政策性，这一方面导致其适用难以预测，另一方面也为法官驳