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论数字时代反不正当竞争法中的消费者利益
《知识产权》
2023年
7
90-109
刘维;陈鹏宇
上海交通大学凯原法学院
《反不正当竞争法》面临着全新省视消费者利益的理论和时代背景,对消费者利益的保护应当回应数字经济时代竞争的全新特征.该法中的消费者利益具有独立性,不应囿于竞争关系理论、竞争秩序的反射利益、其他法律已提供保护等理由而拒绝为其提供直接保护.消费者利益是指理性消费者自主选择的利益,是不受交易信息误导、不被交易行为压制的利益.在修订《反不正当竞争法》的时代背景中,我国可在一般条款中发展压迫型和违法型两种直接保护消费者利益的案例群,通过赋予消费者团体诉权等方式拓展《反不正当竞争法》的生命力.
反不正当竞争法        消费者利益        自主理性        直接保护
Anti-unfair Competition Law        consumer interests        autonomy and rationality        direct protection
  
论数字时代反不正当竞争法中的消费者利益

刘维 陈鹏宇

内容提要:反不正当竞争法》面临着全新省视消费者利益的理论和时代背景,对消费者利益的保护应当回应数字经济时代竞争的全新特征。该法中的消费者利益具有独立性,不应囿于竞争关系理论、竞争秩序的反射利益、其他法律已提供保护等理由而拒绝为其提供直接保护。消费者利益是指理性消费者自主选择的利益,是不受交易信息误导、不被交易行为压制的利益。在修订《反不正当竞争法》的时代背景中,我国可在一般条款中发展压迫型和违法型两种直接保护消费者利益的案例群,通过赋予消费者团体诉权等方式拓展《反不正当竞争法》的生命力。
关键词:反不正当竞争法;消费者利益;自主理性;直接保护
引言
  消费者利益的保护在反不正当竞争法中具有历史和时代的交汇性。保护诚实从业的经营者利益是《反不正当竞争法》(以下简称《反法》)最初的立法追求,消费者利益只是经营者利益在《反法》中的反射利益,《反法》为消费者利益提供间接保护。随着20世纪60年代消费者运动的兴起,消费者利益在欧陆各国反法中的地位得到提升,一些国家和地区将消费者利益作为反法直接保护的对象。在这一潮流中,我国学术界关于《反法》回归竞争法定位的呼声高涨,关于《反法》弃守或修正竞争关系、强化行为规制属性的认识逐渐被司法实践华东师范大学德语系本科生汲文宁承担了本文德语文献整理工作,特此感谢。
  接受,[1]消费者利益成为诸多新型不正当竞争行为判断过程中的考量因素。如今,消费者利益在《反法》中的地位面临全新的省视背景。数字经济时代中,安全、隐私、体验、数据等消费者利益成为商业竞争中的非价格参数,深远地影响着竞争机制的运行。
  由于《反法》没有规定直接侵害消费者利益的相应不正当竞争行为类型,且囿于传统理论对消费者利益的重大误解,实践中的相关不正当竞争行为无法被司法机关和行政执法机构准确处理,立法者对是否突破消费者利益的间接保护模式充满疑虑。如在学术界中,有观点认为反法是对竞争关系的调整(竞争关系论),[2]因而侵害消费者利益的行为不可能落在反法的调整范畴;还有观点则认为反法中的消费者利益属于反射利益,因而消费者不享有诉权[3]。又如司法实践中,北京市高级人民法院认为是否获得个人信息主体同意并非反法中消费者利益的体现,因而对竞争行为正当性判断而言不具有标准意义:“互联网领域中消费者福利的增加,依赖于数据在更大范围和更深层次的共享利用,而非通过数据爬取对数据进行明显替代性或同质化地利用。”[4]
  可见,关于消费者利益在《反法》中究竟居于何种地位、《反法》中消费者利益的具体含义是什么、《反法》中消费者利益与竞争秩序利益应当如何区分、侵害《反法》中消费者利益的行为类型有哪些等问题的认识仍然存在较大分歧。正确认识消费者利益对反法的现代化定位意义重大,从长远来看,反法的发展取决于其如何回应现代社会对消费者处境的需要;不能真正关切消费者利益的法律,注定没有未来。[5]如今,《反法》的修订再次进入立法议程,本文尝试澄清消费者利益在不正当竞争判断中的内涵及发挥作用的原理,认为《反法》应当对消费者利益提供直接保护,以及时准确回应数字经济时代竞争机制的全新特征。
一、反法中消费者利益的独立价值
  传统观点以竞争关系、反射利益理论及反法与其他相关法之间的关系为由,坚持认为反法应对消费者利益提供间接保护。这种观点认为,消费者与经营者之间不具有竞争关系,消费者利益在《反法》中属于维护公平竞争下的反射利益,消费者不能享有诉权,交易中的单个消费者不属于《反法》的保护对象,单个消费者在交易中受到欺诈,应当依照《民法典》总则编和《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)的相关规定维权。[6]然而,学术界和实务界对间接保护模式的坚守,源于对相关理论、政策和制度的错误认识,对此应当予以澄清。
(一)竞争关系与竞争行为的区分
  竞争法上的竞争关系有多种类型,应当以竞争行为的属性作为标准区分竞争关系的类型。一种代表性观点认为,反法调整的对象是竞争关系,竞争关系是不正当竞争行为认定的前提条件,具有基础作用;只有竞争关系确定之后,才有必要分析涉案行为是否违背商业道德等原则,如果将违背公认商业道德的行为都解释为具有竞争关系,则可能制造不同制度之间的冲突、架空其他法律制度。[7]这种观点以竞争关系为分析起点,认为直接针对消费者实施的不正当竞争行为可以被理解为针对不特定甚至所有竞争对手的行为。这一分析思路值得商榷,由不正当竞争行为而不是竞争关系作为分析起点进而确定反法的调整对象,更符合反法的历史和特性。
  首先,反法在历史发展过程中以不正当竞争行为的类型化及其不正当竞争规制为中心,而不是以竞争关系为中心。晚近各国立法例对不正当竞争行为的规制最初都聚焦于是否以欺诈的手段或者违反善良风俗的方式从事竞争,[8]《保护工业产权巴黎公约》第10条之二第2款明确规定不正当竞争是违反诚实惯例的竞争行为。因此,反法在历史源头上侧重于对行为性质的判断,“仅着重于‘不正’之性质……竞争并非不正当竞争之要件”。[9]在反法一百多年的发展历史中,不正当竞争行为的类型得到不断丰富和扩展,“不正当”判断过程中的“道德色彩”和“竞争色彩”被逐渐淡化。一些国家和地区将不正当竞争行为称为不公平交易行为。德国则在2008年修订德国《反不正当竞争法》过程中以“商业行为”取代“竞争行为”,进一步淡化对竞争关系的强调。[10]我国《反法》2条也只是规定“不正当竞争行为”而不是“竞争关系”。可见,反法在历史上和发展过程中都侧重对不正当竞争行为的描述、类型化及相应的规制,不正当竞争关系因不正当竞争行为产生,而不是相反,不应当将“竞争关系”作为不正当竞争行为判断的前提。
  其次,以竞争关系作为逻辑起点的论断是对竞争法的调整对象的概括,忽视了反法自身调整对象的特性,即反法的调整对象是因不正当竞争行为所引发的不正当竞争法律关系。这一调整对象的定位,使反法区别于反垄断法。反法和反垄断法同属于竞争法,但后者规制因垄断行为所引发的垄断法律关系,侧重对竞争自由的维护。竞争公平与竞争自由统一于竞争秩序,竞争公平以竞争自由为依托,没有充分的竞争则不会有公平的竞争,同时公平的竞争环境能带来更充分的竞争。竞争自由的损害,侧重于从竞争效果角度的考察;竞争公平的损害,侧重于考量竞争手段本身。如果以竞争关系作为反法的调整对象和适用前提,不仅无法区分反法与反垄断法,而且使反法的适用拘泥于竞争关系的框架。“不正当竞争关系”的定位,则不仅可以区分竞争法中的反法与反垄断法,还尊重了以不正当竞争行为作为逻辑起点的反法自身特性。因此,竞争关系的缺乏不应成为反法拒绝直接保护消费者利益的理由。
  最后,我国司法实践对竞争关系的立场发生重大转变,印证了竞争关系不再作为反法适用的构成要件。如在猎豹浏览器案中,法院从形式上坚持竞争关系的要件性,但实质上突破了竞争关系的传统含义,以竞争利益是否受损作为评判标准,使竞争关系的要件被虚置,从而将审查重心集中于竞争行为:“竞争关系的认定并不以是否为同业竞争者为判断依据,应以是否具有损害可能性为依据。”[11]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》(法释〔2022〕9号)第2条将“经营者”界定为“与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体”,强调了以“竞争行为”而不是“竞争关系”为中心的立场。最高人民法院在“华润”案判决中直接指出:“当事人之间是否存在竞争关系亦非认定不正当竞争的必要条件,故华润经营部关于其与华润集团及华润知识产权公司不存在竞争关系,故不构成不正当竞争的辩解理由亦缺乏法律依据。”[12]
(二)不同消费者利益的区分
  一种典型观点认为,《消法》对消费者利益提供了充分、直接的保护,因而《反法》不能对消费者利益提供直接保护。比如《反法》权威解释指出:“本法的调整对象是竞争关系,消费者权益受到损害可依照消费者权益保护法提起诉讼。”[13]但是,《消法》对消费者利益的直接保护,并不排斥其他法律对消费者利益提供直接保护。《反法》对消费者利益提供的救济机制以及消费者利益的内涵均具有独特性。《反法》保护的消费者利益独立于《消法》中的消费者利益。
  第一,两法中消费者的形象不同。《反法》中的消费者不是指个体消费者,而是指集体消费者;不是指具体消费者,而是指抽象消费者。《反法》以特定消费者群体中的中等消费者为形象衡量消费者的选择是否被误导或压制。《消法》中的消费者即指具体的交易对象,是“为生活消费需要”而购买商品或服务的个体消费者,“既非主要以其营利活动为目的,亦非主要以其独立的职业活动为目的而缔结法律行为的任何自然人”。[14]第二,消费者利益的内涵不同。区别于《消法》关注个体消费者的权利,侵害消费者利益的不正当竞争行为的“违法性”体现在行为范式而非行为结果。[15]《消法》第二章规定了消费者知悉商品或服务真实情况的权利和自主选择商品或服务的权利,侧重于从结果意义上考察从事具体交易的个体消费者利益是否得到了保障。《反法》保护消费者的交易过程“不受误导和压制”,是从竞争手段角度考察消费者是否做出了本不会做出的经济行为,最终体现此种竞争手段的不正当性。第三,救济的重心不同。具体消费者的选择利益,区别于抽象的理性消费者的选择利益,具体消费者的注意程度可能低于或者高于理性消费者。即便经营者尊重了理性消费者的自主选择利益,但有关行为在《反法》中可能仍然因损害竞争秩序而被评价为不正当。因此,《消法》侧重于保障个体消费者的实体权利,旨在为受到损害的具体消费者提供财产救济;《反法》则侧重于矫正不正当的竞争行为,最终通过维护竞争的方式为所有的经营者提供相同的竞争平台、为理性的消费者提供健康的交易环境。第四,《消法》关注具体交易过程中的消费者利益,这一“交易”是消费者“为生活消费需要”购买、使用商品或者接受服务,该法的调整对象具有目的限定性;而《反法》保护的消费者利益则贯穿于交易前、交易中和交易后的整个交易过程,“通过市场竞争中的行为吸引市场参与者的合同签订的前期阶段为反不正当竞争法的主要规制领域”。[16]
(三)消费者利益与竞争秩序的区分
  学术界有观点认为,立法目的意义上的消费者利益保护是通过维护竞争机制间接实现的保护,实现对竞争的保护即会自动维护这些利益。[17]这种观点具有代表性,其在实质上与竞争关系理论一脉相承,认为反法中的消费者利益只是维护竞争秩序利益所带来的一种反射利益。但这种观点具有不足,既没有准确区分反法中经营者利益、消费者利益与竞争秩序利益(三叠利益)之间的关系,也没有正确认识消费者利益在当前商业竞争中作为重要的非价格竞争要素的新地位。
  首先,反法直接保护的消费者利益独立于经营者利益和竞争秩序利益。按照保护利益的不同,反法禁止的行为在整体上可以区分为保护经营者利益的不正当竞争事例、保护消费者利益的不正当竞争事例、保护竞争秩序利益的不正当竞争事例。在已经类型化的具体不正当竞争事例中,相应的保护利益通过法定(类型化)的手段或效果呈现,具有构成要件地位。以最经典的三种不正当竞争事例为例,虚假宣传条款同时保护经营者利益和消费者利益,以是否“引人误解”或“欺骗、误导消费者”为标准;市场混淆条款既保护经营者利益,也保护消费者利益,以相关公众的混淆误认作为构成要件;商业诋毁条款是保护经营者利益的条款,以“损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”为构成要件。以直接保护消费者利益为目的的具体事例条款,则以消费者利益的损害作为竞争行为不正当的构成要件。消费者利益具有独立性的基础在于消费者利益具有区别于竞争秩序利益的内涵,消费者利益与竞争秩序利益的评价结论方向不总是一致,有时候甚至相互冲突。理性消费者并不一定会先仔细计算一种行为的成本收益,在某些场景中,理性可能引导人们为了一己私利而牺牲服务对象(如正义和公益)的利益。[18]消费者的“占便宜心理”其实有其经济逻辑,即消费者希望通过对自己时间的支配权以换取越来越高的要价。[19]更有“大众心理”的研究成果指出:“群众从来就没有渴望过真理,面对那些不合口味的证据,他们会拂袖而去,假如谬论对他们有诱惑力,他们更愿意崇拜谬论。凡是能向他们供应幻觉的,也可以很容易地成为他们的主人;凡是让他们幻灭的,都会成为他们的牺牲品。”[20]无论从何种角度都可以看出,消费者利益不需要依赖于竞争秩序而存在。由于消费者形象特点的制约,消费者利益区别于作为私益的经营者利益,也区别于作为公共利益的竞争秩序,不应变相地将竞争秩序利益的标准用于衡量消费者利益,更不必担心消费者利益会取代竞争秩序利益。在经营者利益、消费者利益、竞争秩序利益这“三叠利益”中,竞争秩序利益在衡量过程中具有终局意义。[21]因此在对新型竞争行为的正当性进行判定的过程中,对经营者利益和消费者利益提供保护均以竞争秩序利益受到损害为前提。
  其次,间接保护模式具有阶段性,其不能适应数字网络时代竞争的新特点。反法规定的不正当竞争事例处于不断发展和丰富的过程中,从《保护工业产权巴黎公约》最初规定的混淆仿冒、商业诋毁和虚假宣传三种不正当竞争事例,发展到包含互联网不正当竞争在内的多种事例。可见,具体不正当竞争行为的类型化具有开放性,应当结合竞争行为发展的新特点和规制的成熟情况加以丰富。数字网络时代的竞争行为不再依托于商品或服务的同质化竞争,诸多类型的非价格要素成为重要的竞争要素。竞争机制正在发生演变,在人为操纵的数字化世界里,“看不见的手”正悄然无息地受到“数字的手”影响,价值机制向算法机制让位,“这双由算法操纵的手运用复杂的计算规则推算出了特定市场中特定产品的具体价格”,[22]消费者的数据和隐私、安全、体验、商品或服务质量等利益既是获取免费商品或服务的对价,又是经营者在数字市场攻城略地、赢取市场份额的手段。换言之,消费者成为数字网络时代中经营者实施竞争行为的直接作用对象。数字网络时代的经济是一种注意力经济、数据隐私经济。在竞争行为开展的过程中,消费者的决策是否受到扭曲成为评价竞争行为是否正当的标准,反法应当通过树立这种评价标准直接保护消费者利益。
  数字网络环境中的竞争行为正当性评价,如果仍然仅仅将消费者利益作为反射利益,将无法适应竞争行为以消费者利益作为竞争参数的新特点。如经营者以违法收集用户个人信息的方式不当获取竞争优势的行为,不仅侵犯了个体消费者的利益,而且侵犯了不特定多数消费者的利益,需要创新执法方式维护消费者利益,同时推动建立收集使用个人信息的最佳实践。个体消费者维权的短期性和分散性不足以矫正不当获取个人数据的行为,也不足以对不正当获取个人信息的经营者产生威慑力。个人消费者的维权侧重于对个体财产利益的救济,但反法对集体消费者的救济侧重对竞争秩序的维护。美国联邦贸易委员会(以下简称FTC)基于《联邦贸易委员会法案》第5条赋予的“禁止不公平或欺骗行为”的权力,在隐私保护领域担当了非常积极的角色,从发布保护个人信息的指引到提出指控导致消费者利益受损的执法行动,[23]随着技术、商业和消费者隐私期待的发展而动态演化,其重心并不在于赔偿利益受到侵害的消费者,而在于通过与企业签订“同意书”[24]要求后者采取一系列措施矫正不正当的行为。FTC的这些执法行动实质上就是以维护公平竞争秩序为依据直接保护消费者利益,同时促进了数据隐私法的执法和发展,使FTC成为一个具有多元色彩、兼具反不正当竞争执法、反垄断执法、数据隐私监管和消费者保护执法的机构。这对我国《反法》修订具有重要的参考价值。
二、反法中消费者利益的独特内涵
《反法》中的消费者利益是指理性消费者在交易环境中自主选择的利益。如果经营者采取误导或压制消费者的方式从事竞争,使消费者做出本不会做出的经济行为,经营者从中获取竞争优势,则这种竞争行为直接侵犯消费者利益,具有不正当性。
(一)反法中的消费者形象
  反法保护的消费者是抽象的中等消费者。抽象的中等消费者,既不是特别老练和专业的消费者,也不是毫无经验或冒失轻率的消费者,而是假想的、与商品或服务相关的理性消费者,是一个消费者群体或特定消费者群体的中等成员。消费者形象的确定,有助于判断消费者的理性程度和对竞争行为正当性要求的高度,体现了特定经济背景中消费者认知和保护的水平,是分析相关竞争行为正当性的基准。如果不对消费者形象加以判别,竞争行为正当性的判断就容易倾向经营者利益或竞争秩序的利益,新型不正当竞争行为的判断将缺失制约经营者保护模式的关键一环。
  理性消费者能够掌握相关交易信息,进而做出谨慎和理性的交易决策。欧盟《有关不正当商业行为的第2005/29/EC号指令》(以下简称欧盟《不正当竞争商业行为指令》)序言第18段指出了“理性知情和合理谨慎”的消费者,并需要考虑“社会、文化和语言因素”界定。[25]该段序言还指出“国内法院和权力机构应当基于欧盟法院的案例法,自行判断个案的中等消费者的通常反应”。可见,消费者形象具有情景性,随着地域或文化的差异、产业竞争的情况和消费者认知水平的变化而变化。美国法也持相同见解。美国法中的“消费者形象”主要由FTC确定,其在20世纪40年代采取“无知消费者”(the ignorant)的立场,要求经营者的广告绝对真实;随着消费者对商业竞争认知的深入,20世纪80年代FTC转变为“理性消费者”的立场,即“特定场景下举止理性”的消费者。一种商业言论只有在足以欺骗“实质部分”的公众且根据“消费者的理性期待”而具有欺骗性质时,才具有欺骗性。[26]
  反法中消费者的外延更具广泛性。取决于反法的立法目的,反法中的消费者不限于“以生活消费需要”为购买使用目的的自然人。只要特定行为可能扭曲交易相对方的交易决策进而建立交易关系,该“交易相对人”都可能成为反法中的消费者。相应地,反法中的经营者依照竞争关系加以界定,即“与提供或需求商品或服务的市场主体具有具体竞争关系之人”。[27]竞争关系和交易关系,则制约于竞争行为或者商业行为(commercial practice)。“中等消费者”的界定及特征与商标法中“相关公众”的概念趋于融合。欧洲法院有判决指出商标法中的中等消费者也是“理性知情、合理谨慎”的消费者。[28]欧洲学者将“相关公众”与“中等消费者”交替使用,并指出商标法“中等消费者”概念的每一步发展都会对欧盟和成员国的反法产生重要影响,成为链接欧洲商标法与反法之间关系的重要制度;只是由于商标权的排他性特征,商标法中的混淆可能性检验是抽象意义上的,而反法中的混淆可能性检验则是具体、个案意义上的。[29]欧盟《不正当竞争商业行为指令》第2条(k)款也通过关注“交易决策”判断“消费者”,即一个消费者针对是否购买、如何支付、是否保留或处分产品或者行使合同权利等做出的任何决定,只要可能影响这种交易决定的做出,即可构成不正当竞争行为。
  无论何种场景中,都不可能期待消费者像法官或专业律师一样在做出经济决策之前逐句解读特定行为可能产生的法律或商业后果,“一个理性的消费者在特定情景下可能并不资深老到(sophisticated)甚至可能具有过失”。[30]因此,理性的消费者并非一个完美的假设,他并不总能事先计算每一种行为的成本收益,裁判者不必“强人所难”地要求理性消费者能够看到一种商业行为的长远效果。欧洲反法和商标法处理“中等消费者”的关键在于排除最敏感和最不敏感的消费者。[31]理性消费者所代表的利益还可能与竞争秩序的利益相冲突,因而受到后者制约。实践中有裁判认为:“对于理性的用户而言,如果其充分知晓对于其现阶段需求的满足可能带来的长期后果,例如因这一行为所增加的视频平台的成本最终会转嫁到消费者头上,则本院相信用户的需求应会有所变化。”[32]这种观点忽视了理性消费者的能力局限性,导致消费者利益与竞争秩序利益实质等同。一个理性消费者完全可能为了满足短期需求而忽视公平的竞争或创新规则,只要在合法框架中,他可能为了一己私利而选择短视,如经营者通过提供“伪原创功能”的智能软件为消费者提供“洗稿”服务[33],或者经营者将合法购买的VIP账号分时租赁[34]或者经营者进行高额的有奖销售或低于成本的“贱卖”,此时一个理性消费者的自主选择可能就是达成这种交易以实现自身短期利益的最大化,裁判者不必刻意拔高消费者的形象或理性程度。在这些场景中,消费者的选择自由和选择基础(信息的真实性)没有被扭曲,行为的不正当性在根本上体现为对竞争秩序的损害。同理,一些竞争行为可能没有对经营者利益造成直接损害,但因其损害了竞争秩序而具有不正当性。[35]竞争秩序的利益、消费者利益与经营者利益相互之间形成了制约关系。如果将消费者利益与竞争秩序的利益混同,刻意拔高中等消费者的认知能力,那么消费者的决策反倒会成为其本不会做出的选择。
(二)消费者自主选择的利益
  反法直接保护的消费者利益是指消费者自主选择的利益,即消费者应当处于信息真实而决策自由的交易环境中,其交易决策不受经营者竞争行为的扭曲。反法为确保市场竞争机制发挥效用,要求经营者通过效能竞争获取竞争优势,确保消费者理性决策的交易环境,避免竞争行为扭曲消费者的交易决定,使消费者做出其本不会做出的经济行为。准确真实的交易信息和不受干扰的交易过程是从事效能竞争的根基,消费者在这种环境中能够做出最有利于其自身利益的决策,从而导致经营者市场份额的变动。因此,反法中理性消费者的利益实质上是一种自主选择的利益。《消法》侧重于维护个体消费者的具体权利,《反法》则侧重于竞争秩序层面保障市场信息的真实和交易环境的自由。
  比较法对反法中消费者利益的内涵基本持相同见解,反法侧重于维护市场公平竞争机制,消费者利益是一种自主选择的利益。首先,我国台湾地区的学者认为“公平交易法”保护消费者之利益,其内容不仅是交易选择自由,也包括不受不当价格或其他不当交易条件或不实资讯误导的损害,[36]即不受误导和压制的利益。其次,美国在1994年修改《联邦贸易委员会法案》时将“消费者标准”作为不正当商业行为的测试标准:某种行为导致或可能导致对消费者产生不可合理避免的实质性损害,且这种损害无法被消费者福利或者竞争福利所抵消。[37]这是美国竞争法(包含不正当竞争和垄断行为的规制)的一般条款。这一修改背后的理念是,FTC从之前作为市场道德的监督者角色转变为当前维护理性消费者做出决策的市场环境之角色。[38]美国学者认为,“消费者偏好”要在竞争机制中发挥作用,关键在于竞争过程中传递信息的真实性以及消费者选择的自由,即消费者的自由决策机制不受扭曲。[39]还有学者从市场经济的本质阐述消费者决策机制的重要性:自由市场体制(其恰当运行更应被描述为“消费者一决策”机制)的核心要义在于消费者和企业家的利益能够在最大程度上得到并行对待(are paralleled)。[40]再次,德国《反不正当竞争法》(UWG)主要保护消费者三方面的利益:消费者做出交易所依赖的条件、消费者做出交易的自由过程、消费者私人领域的自决。[41]这是从交易条件和交易过程角度确保交易信息的真实和交易过程的自由,最终保障消费者的理性决策能力。德国最高法院在“电视精灵案”中明确地指出:“认定是否构成对竞争者广告营销的阻碍,关键是看该阻碍行为是否剥夺了消费者的自主决定权。”[42]最后,欧盟《不正当竞争商业行为指令》将保护消费者的不正当竞争事例分为误导型和压迫型两种类型。[43]其中,误导型竞争行为条款的用意在于确保消费者赖以做出理性决策的信息的准确和充分;压迫型竞争行为条款旨在确保消费者能够做出自由的交易决策。欧盟《不正当竞争商业行为指令》的一般条款(第5条)则进一步将两者规制的竞争行为归纳为“严重扭曲或可能严重扭曲产品一般消费者的经济行为”。[44]这也说明欧盟《不正当竞争商业行为指令》中的消费者利益是指消费者理性自由的决策利益。
三、反法直接保护消费者利益的行为类型
  以上从理论上澄清了反法中的消费者利益,但在立法和司法层面如何回应则关乎反法的整体结构安排,本部分着重从司法层面进行梳理并提出建议。
(一)直接保护模式下行为呈现的方式
  纵观具有统一反法的国家和地区,消费者在反法中的地位可以分三个层面进行观察:立法目的条款、裁判规范条款(主要指一般条款和具体事例条款)与诉权分配条款。这三者构成了该法保护消费者利益的规范结构,以此为标准可分为直接保护、间接保护和不保护消费者利益的三种模式。如果反法不仅将保护消费者利益作为立法目的之一,而且设有专门保护消费者利益的裁判规范条款,并为消费者或有关机构维护消费者利益提供诉权,则可称之为直接保护模式。
  德国和我国台湾地区采取直接保护模式,但采取了不同的呈现方式。德国现行《反不正当竞争法》中的多个条款对消费者利益提供直接保护,如第3条
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