内容摘要：商标权穷竭的理论基础和规范构成不明确。商标功能理论正成为法院裁判商品转售类案件的支配性学说，商标权穷竭在商标侵权判断中的功能被虚置。质量保证功能在商标侵权判断中缺乏独立性，商标法不直接保护消费者利益和产品质量安全，不应当将这些内容纳入《商标法》第57条兜底条款的保护范围。“商品状况的实质性差异”是影响相关公众认知的因素，混淆可能性理论可以实现商标权穷竭规则的功能价值。在解释适用过程中，可以统一消费者预期与相关公众的认知，区分不同类型的商品属性、不同购物情景对消费者预期的影响，结合国内外司法实践经验，排除影响混淆可能性的情景，进而提升混淆可能性判断的客观性。
关键词：商标权穷竭；质量保证；混淆可能性；相关公众认知；商标侵权
引言
　　商标权人在首次合法售出商品后，无权控制该商品的进一步流转，这被称为“商标权穷竭”“商标权用尽”或“首次销售原则”。销售商在商品销售过程中可能对商品的状况进行改动，比如在平行进口的商品上加贴中文标志，或者对商品进行重新包装，或者磨损商品的追踪码或生产批号，或者改变商品的销售模式等。销售商原样使用他人商标但改变商品状况（也称“销售差异状况的商品”）的行为，在一定条件下能够使商标权人重新控制商标的使用，禁止销售商的转售行为，进而在商标权人与销售商之间引发商标侵权纠纷。本文将此类纠纷概括表述为“商品转售类案件”。学理上称这种商标权人得以重新控制商标的使用的现象为“商标权复活”，欧洲国家或地区的立法称其为“阻止商品流通的合法事由”，[1]美国法院则称其为“首次销售原则的质量控制例外”。[2]
　　商标权究竟在何种条件下得以“复活”？这些条件与商标侵权要件之间是什么关系？学术界和实务界对此尚未形成一致意见。《TRIPS协定》避开了这一难题，将问题留给各国自行解决。[3]欧盟、德国、法国和英国都规定了“商品状况发生改变”的条件，但这一条件的内涵是否限定为“商品质量被损害”的情形，各国存在区别。[4]我国《商标法》对此未作明文规定。司法实践中，一些法院将对商标的质量保证功能和商誉承载功能的损害作为商标权复活的条件，使商标权人有权控制损害质量保证功能和商誉承载功能的行为；还有一些法院则坚守商标基本功能（来源识别功能），然而商品状况发生改变与混淆可能性之间关系的不清晰，导致关于混淆可能性的判断结论常有分歧。学术界针对商标权复活的条件也没有形成一致意见。有学者认为商标功能受损是商标权复活的条件，但未指出影响商标权复活的商标功能究竟包含哪些种类，未能清晰揭示商标权复活的条件与商标来源识别功能或者其他商标功能之间的关系。如有观点认为“应合理界定商标权用尽的条件”“商品状况改变与商标权用尽之间并非绝对排斥”；[5]也有观点主张“权利穷竭理论在一定程度上也可以为商标的识别功能理论所涵盖”；[6]还有观点则明确指出商品质量的差异是构成商标侵权的条件，“只要商标仍然正常发挥着传递商品信息的功能”，没有损害商品的质量，就不属于侵犯商标权。[7]此外，有观点认为由于品质保证功能的实现是基于生产者及经营者对消费者“同一品质期待”的满足，所以在私权和公益两个效果层面上，商标品质保证功能都具有独立性，进而可依据品质保证功能证成商标权复活的合理性。[8]
　　这些观点不够清晰，相互之间存在明显分歧，主要体现为两方面。一方面，“商品状况差异”过于弹性，权利人可以将商品状况的任何差异都纳入商标权的控制范围，如商品成分及其含量、包装、储藏、销售方式、产品批号或序列号等商品属性的变化都处于权利人的控制范围，成为阻止商品流通的合法理由，导致商标权的扩张不受控制。另一方面，“商品状况差异”与对消费者利益、商品质量、商标信誉的保护相互交织，激活商标权的理由模糊，“商品状况差异”与传统商标侵权认定原理之间的关系未能得到阐明，司法裁判易偏离商标法的立法目的。这些观点与知识产权法的绝对保护（absolute protection）或者完全价值论（full-value view）一脉相承，甚至以后者为观念基础。后者认为只有获取发明创造的全部社会价值才能充分地激励知识产权权利人，知识产权的绝对保护可能无法实现，却一定是知识产权制度的目标。[9]这类观点都值得反思。总体而言，司法实践针对商品转售类案件的裁判不断增多，学术界的回应却并不充分。本文尝试就商标权复活的条件进行研究，第一部分指出商标功能理论背景下的商标权穷竭面临被虚置的困境，第二部分论证质量保证功能等商标附属功能的非独立性，第三部分揭示商标权穷竭的价值回归混淆可能性测试的具体路径。本文认为，应当根据消费行为决策理论整理“商品状况实质差异”的具体类型，揭示商品转售类案件中混淆可能性的判断机制，提升《商标法》适用的科学性和安定性。
一、商标侵权判断中商标权穷竭功能的虚置
　　商标权穷竭是商标侵权的抗辩事由，但其在法院裁判商品转售类案件的过程中面临功能虚置的困境，商标权穷竭在商标功能理论背景中缺乏独立存在的价值。
（一）商标权穷竭理论无法清晰划定商品转售的边界
　　商标侵权的判断通常须经过三个环节的审查：商标使用、混淆可能性和正当使用抗辩。在商标侵权的结构中，商标使用、混淆可能性和正当使用抗辩具有逻辑的先后顺序，三个环节形成了一个漏斗型的商标侵权分析系统。[10]只有在成立混淆可能性的前提下，才有必要进一步分析是否存在正当使用抗辩事由，即权衡对来源识别功能的保护与商品所有权、指示商品来源等价值之间的冲突。商标权穷竭就是一种商标侵权抗辩事由，我国法院指出，权利用尽规则应当是市场自由竞争所必需存在的基本规则之一，[11]旨在平衡商标权保护与其他利益的保护。根据所平衡的不同利益类型，学术界关于商标权穷竭规则的理论基础可以概括为商业理论、经济回报理论和财产理论。[12]这些基础理论虽然能够解释商标权穷竭的正当性，但均无法在商标权保护与销售自由之间划定一条清晰的界限，因而无法为商品转售类案件中的商标侵权判断提供指引，现逐一讨论如下。
　　首先，根据商业理论，商标权穷竭规则旨在为合法销售的商品创造自由流转的空间、防止权利人分割市场。申言之，商业理论背景中的商标权穷竭规则将销售自由和商品流通的利益奉为圭臬。但是，商标法并不保护绝对的销售自由，商标法只是试图在销售自由与商标权保护之间保持恰当平衡，如我国《商标法》第57条第3项明确划定了销售商的行为边界。各国商标法通常都要求销售商正当使用商标，如欧洲法院指出：当商标权穷竭之后，销售商除了可以自由转售带有商标的商品之外，还可以为吸引公众注意的目的自由使用商标；商标权穷竭规则意味着，只要行为正当（acts fairly），销售商就可以在广告中指向（referring to）商标。[13]美国学者麦卡锡也认为，经销商以不改变商品状况的方式转售（resell）一个品牌正品的权利，包含了一项向他人广告其正在销售某种品牌产品的权利，只要这种广告不使消费者错误地以为经销商是生产商的代理人或者授权的分销商即可。[14]然而，商业理论只是强调了销售自由，却没有清晰划定销售自由与商标侵权之间的边界，无法指引商标权穷竭规则的具体适用。
　　其次，根据经济回报理论，商标权人已经从商品的首次销售中收回了足够的经济回报，没有理由阻止商品的进一步流通，因而他人的商品转售行为不构成侵权。这一理论虽然可以解释商品销售行为为何不构成商标侵权，但无法解释商标权何以复活以及在何种条件下复活。欧洲法院在商品转售类案件中一直强化商标权复活规则的适用，借助“其他商标功能”对“阻止商品流通的合法理由”作扩张解释，导致权利人变相拥有控制商品流通的绝对权，可控制商品的进一步销售并最终阻止灰色市场的产品流通。[15]我国法院也呈现出强化商标权保护的倾向，商标权穷竭规则的适用空间非常有限。可见，商标权穷竭的理论设计与司法实践的运行之间产生了差距。为了弥补上述差距，学术界应对商标权复活的条件提供一种全新而清晰的科学解释。
　　最后，财产理论认为合法购得商品的销售商对该商品拥有所有权，因而商标权穷竭抗辩实现了商标权与所有权之间的平衡。可是，财产理论依然未能划出商标权人与所有权人之间的界限，无法解释商标权穷竭规则存在的价值基础。第一，在销售商销售正品的情形下，相关公众不会对商品来源产生混淆可能性，销售行为不能成立商标侵权。换言之，商标侵权的判断停止在第二个环节（混淆可能性的分析），无须进入商标侵权判断的第三个环节（商标权穷竭等侵权抗辩事由的审查），财产理论不能正当化商标权穷竭规则的存在价值。第二，在销售差异状况的商品的情形下，权利人具有扩张商标权保护范围的动力。如果不清晰界定“阻止商品流通的合法理由”或“商品状况差异”等商标权复活的传统条件，销售自由通常会被保护商标权的利益所压制（国内外的司法实践足以说明）。适用商标权穷竭规则的局限性明显，难以实现利益平衡的初衷。第三，现有理论和实践无法解释商标权复活条件与商标权保护原理之间的关系。法院侧重于独立分析商标权复活条件（“阻止商品流通的合法理由”或“商品状况差异”等），使商标权复活条件脱离了商标侵权分析的理论框架，甚至错误地导致《合同法》《产品质量法》《反不正当竞争法》等其他法律保护的利益被过度地纳入《商标法》之中。国外有学者准确地指出了这一现象的弊端：“商标权人设计商品流通条件的经济利益从来不是商标法的保护对象，而应当在反不正当竞争法、侵权法、合同法的框架中考虑……欧洲法院的系列判决给予权利人过多回报、损害市场竞争，进而导致奢侈商品价格的提升。”[16]
　　一言以蔽之，商标权穷竭的局限性明显，其理论基础和规范构成均较为模糊，无法为商品转售类案件的裁判提供清晰指引。
（二）商标功能理论正成为商标权复活的判断标准
　　通过对我国商品转售类案件裁判进行实证分析，本文发现，商标功能理论正成为解释商标权复活现象的支配性理论。根据这一理论，只要商标功能受到侵害，则商品转售行为构成商标侵权。
　　笔者在“北大法宝”和“法信”数据库中，对截至2022年12月31日的裁判文书以“商标侵权+正品+再行销售/再次销售/转售”为检索词进行精确检索，分别获得268份与243份裁判文书。在去除仅提及关键词而无实质关联的文书、商标侵权事实相同的系列案件文书、被替代的下一审级文书及两平台共同收录的文书之后，剩余34份文书。在被剔除的裁判文书中，覆盖了关键词但与本文论题无实质关联的文书主要包括两种情况：第一，被诉侵权商品并非原告生产的正品，被告没有提供充足的证据证明被诉侵权商品是正品；第二，被告在转售过程中并未对商品状况进行任何改变，即普通的商品转售案件。笔者又在中国裁判文书网对一审和二审文书的效力进行了逐一检验，上述分析样本所记录的意见是谨慎、高质量的。这些裁判表明，我国法院大体运用三种说理模式对商品转售类案件进行裁判。
1.以来源识别功能的受损为中心
　　运用这种模式的裁判文件有8份，其中部分以《商标法》第57条第1项作为裁判依据，部分以《商标法》第57条第1项、第2项或第7项作为裁判依据。典型的表述为：“进口商在销售平行进口商品时应尽可能保持商品原貌。进口商在平行进口商品上加贴自行翻译的与权利人在境内注册并使用的中文商标不一致的中文标识，会破坏权利人中文商标与其英文商标之间的对应性，……割裂了权利人中文商标与其商品之间的对应关系，损害了中文商标的来源识别作用。”[17]“销售商将购得的标注注册商标的商品，以雕刻加工等方式对商品品质进行实质性改变，并继续在市场上售卖，该行为会导致消费者对该实质性改变商品的来源产生混淆。”[18]
2.以质量保证功能或信誉承载功能的受损为中心
　　运用这种模式的裁判文书有7份，这些案件通常适用《商标法》第57条第7项。典型的表述为：“商标的功能是商标赖以存在的基础，对于商标的侵权足以达到损害其功能的程度的，不论是否具有市场混淆的后果，均可以直接认定构成商标侵权行为。虽然……并未产生商品来源混淆的直接后果，但是……擅自将不二家公司的商品分装到不同包装盒，且该些包装盒与不二家公司对包装盒的要求有明显差异，分装行为会降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能。”[19]“对商品包装的改变、破坏，如降低了商品价值、损害了商标的品质保障功能，应认定为《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项规定的侵害商标权的行为。”[20]“（磨去识别码）妨碍了商标权人对产品质量的追踪管理，干扰了商标权人控制产品质量的权利，比如对应当召回的产品因被磨码后无法判断商品的准确来源而未召回的情形下，致使商标权人的商誉等商标权益受害。”[21]
3.以混淆可能性和质量保证功能的受损为中心
　　运用这种模式进行裁判的案件比例最高。在34份裁判文书中有19份采取了这种模式，其典型的论述如下：（1）来源识别功能。“将涉案商品刮损二维码和批号后予以销售，……对涉案商品是否真实来源于玫琳凯公司产生疑虑、误认，甚至混淆。”（2）质量保证功能。“……破坏了玫琳凯公司的质量管控体系，妨碍商标权人对其生产或授权生产的商品实施包括召回在内的质量追踪措施，干扰了商标权人控制商品质量的权利。”（3）信誉承载功能。“……导致公众对商标权人商品和服务的评价降低，对涉案注册商标的美誉度产生负面影响，从而破坏了涉案注册商标的品质保证和信誉承载的功能。”[22]
　　法院借助以上任何一种模式即可处理商品转售类案件，根本无须借助商标权穷竭理论。换言之，法院在混淆可能性或者商标功能的分析环节中即可评价涉案行为的性质，无须进入商标侵权判断的第三个环节。针对商品转售类案件的裁判，商标功能理论正成为法院的主流说理模式，且多数判决作出了商标侵权的结论。尽管我国《商标法》并未明确规定商标功能理论，但该理论在法律运行层面成为审理此类案件的商标侵权判断标准。在笔者所搜集的商品转售类案件的裁判文书中，认可商标质量保证功能等附属商标功能的案件达到了26份，占全部样本案件的76.5%。
二、商标侵权判断中质量保证功能的非实质性
　　传统商标法理论认为商标功能主要有三种类型：来源识别功能、质量保证功能、信誉承载功能。这三种类型的商标功能都以控制权理论为基础，即商标权是权利人对商标功能实现控制的工具。控制权理论为了实现特定效果，具有对财产进行扩张解释的冲动，导致了财产边界的任意性。[23]这种控制权理论及其所导致的商标权扩张趋势很明显地体现在商品转售类案件的裁判说理中，但经不起推敲，应当反思。
（一）我国司法裁判中的质量保证功能
　　销售商通常被认为具有销售正品的自由，仅仅使用生产者的商标存储（stock）、展示（display）和再售（resell）生产者的产品的行为不侵犯商标权，原因在于当零售商（retailer）仅仅以生产者的商标再售一真正的（genuine）、未改变（unaltered）的商品，零售商使用生产商商标的行为不会导致公众就产品的性质、质量和来源产生混淆。[24]然而，关于被改动状况的商品在何种程度上不再属于“正品”，以至于权利人可以阻止该商品的转售，各国家和地区未形成一致意见。一种代表性意见采取“商品状况差异论”，如2017年《欧盟商标条例》[Regulation（EU）2017/1001]和2015年《欧盟商标指令》[Directive（EU）2015/2436]规定，商标专用权人有合法理由阻止商品的进一步流通，尤其当商品状况在投放市场后遭到改变或损坏时。还有一种观点采取“商品质量差异论”，如我国台湾地区“商标法”第36条第2项要求这种差异应达到商品质量变劣的程度，而不仅仅泛指商品状况差异，即“为防止商品变质、受损或其他正当事由者”。我国台湾地区学者更有限制商标权的观点认为，纵使为防止商品变质、受损或其他正当事由，商标权人最多仅能呼吁产品所有人将该产品有偿交回，而不能对其主张商标权。[25]
　　我国大陆地区的法院几乎不区分以上两种标准，“商品状况差异论”在司法实践中更受欢迎，其原因有两个。
　　第一，法院更易接受抽象的、宽泛的商标功能理论。借由商标质量保证功能和信誉承载功能等商标衍生功能，包括商品质量在内的所有商品属性差异都可被认定为商品状况差异，进而导致任何商品属性的差异都可被认定为损害商标功能，法院对此类案件的裁判难度下降。比如一些法院认为商品包装、生产批号等信息的改动会“影响消费者购买意愿”“损害权利人对商品质量的控制能力”“降低消费者对商品信誉的评价”等，以《商标法》第57条第7项作为法律依据认定侵权。再如针对“销售商撕掉产品防伪查询码”行为的违法性，有法院指出：“《商标法》保护注册商标是保护商标与商品间的对应关系，保护商标所指示商品的质量、所承载的商誉。……对商品包装的改变、破坏，如降低了商品价值、损害了商标的品质保障功能，应认定为《商标法》第五十七条第（七）项的侵害商标权的行为。”[26]
　　第二，更多的法院可能并未重视商品状况差异与商品质量差异之间的关系或区分意义，裁判说理体现一定程度的随意性。以“分装行为”为例，一种观点认为其导致了商品质量差异，因而构成商标侵权：“分装后的商品不同于原来的商品，而权利人已经失去了对商品品质的控制，这种改变可能会直接影响甚至损害到权利人商品的声誉。”[27]另有观点则认为分装行为在商标来源识别功能的分析框架中具有合法性，根本无须阐述分装行为是否导致商品质量的差异：“分包装保留了商品生产者的相关信息，能够充分说明商品的来源。”[28]还有观点在认为商标来源识别功能未受到损害的同时，也认定商品之间并无质量差异：“被诉侵权产品本身外包装未有缺失，产品来源信息清晰可见”“该商品的质量始终处于玫琳凯公司的管控条件下，涉案商标的品质保障功能并不因二维码、生产批号等信息的缺失而受到影响。”[29]
　　可见，现有学说无法解释商品转售类案件中的基本法理，商品状况差异与商品质量差异之间的界限模糊，质量保证功能的内涵不确定，法院更易接受具有“兜底”色彩的商标功能理论。
（二）质量保证功能不应成为商标侵权判断的标准
　　质量保证功能在商标侵权判断中并无要件地位，其只是来源识别功能的衍生功能，不应成为商标侵权判断的标准。
1.作为衍生功能的商标质量保证功能
　　销售商“改变商品状况”行为的违法性未为《商标法》所明确，司法裁判理应在传统商标侵权的分析框架中作出评价。如果超出了传统商标侵权的分析框架，则转售行为所产生的损害应当通过其他法律予以救济。商标法立法目的条款中虽有保障商品质量的规定，[30]但宣示意义大于裁判意义，质量保证功能或者信誉承载功能只是商标的衍生功能，正如有学者指出：“与来源指示相关的衍生利益也可归结为对来源指示功能的保护，而与来源指示无关的利益超出了商标法的保护范围。”[31]
　　首先，我国《商标法》没有将商品质量的优劣作为商标授权确权或商标侵权的判断事由。关于商标授权确权的条款中，商品质量瑕疵或优劣、消费者的利益受损等都不是撤销注册商标或宣告注册商标无效的绝对事由。市场经营者不能因为对手提供的商品存在质量瑕疵而提起商标撤销申请或无效请求，也不能因为消费者的知情权等受到损害而提起商标撤销申请或无效请求。《商标法》第57条关于商标侵权的规定中，立法者没有将商品质量受损或者消费者利益受损作为商标侵权的判断标准。《商标法》第7条第2款规定：“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。”该款规定在性质上属于管理性强制性规范，不能成为撤销注册商标、宣告注册商标无效或者判断商标侵权的依据。
　　其次，保证商品质量的动力来自于商标对商品或服务来源的识别功能。[32]商标指向匿名、稳定的商品来源，同时传递统一、稳定的商品质量信息。一旦消费者对商品来源形成了稳定认知，则能够对该种商品质量的变化形成对应的认知；如果同一品牌商品的质量下降，则消费者可能不再购买，商家因此努力确保商品的质量。反之，如果商标不再具有指示商品来源的功能，商家势必不再具有维持商品质量的动力，导致劣币驱逐良币的后果。商家保证商品质量的动力来自商标来源识别功能，而不是法律的规定。可见，质量保证功能实质上附属于来源识别功能，是一种衍生功能。商品质量的差异本质上可以归入来源识别功能的影响因素，商标质量保证功能可以被来源识别功能所吸收。同样的逻辑可以用于解释来源识别功能与信誉承载功能之间的关系。由于来源识别功能确保了商标与企业之间的稳定联系，所以基于市场推广等活动形成的消费者认知，即关于特定市场主体的商誉，都指向使用该商标的市场主体，信誉承载功能附属于来源识别功能。
　　一些法院在商标侵权诉讼中对商品质量和消费者利益的附属地位作了较为准确阐述。欧洲法院在一例因“错误标注包装人信息”而产生的商标侵权案件中指出，商标权人主张“消费者有权知道产品真实包装人、消费者被错误的标注信息误导”的观点不能成立。商标权复活规则是为了保护商标权人，而不是消费者；消费者应当依赖其他法律工具以保护其利益；如果行为人没有对商品原始状态作出实质改变（material changes），则权利人不能仅仅基于标注的“进口商指令其姐妹公司从事重新包装”的信息就阻止重新包装商品的平行进口。[33]我国法院也有类似表述：“一般来说，除直接销售假货外，撕码销售行为往往损害的是消费者对产品真伪的查验，以及生产者对产品质量的管控及追踪，不直接涉及商标的管理制度。……产品的品质统一性并未因二维码的缺失而受到破坏，且通过网店对撕码原因的介绍，消费者应当知悉撕码商品价格、渠道等与生产者直销可能存在差异。”[34]
2.质量保证功能在商标许可关系中的非强制性
　　《商标法》第43条第1款规定：“……许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。”虽然立法者在商标许可关系中规定了许可人对被许可人的商品实施质量控制的权利和责任（以下简称质量监控规则），但这不构成商标侵权判断的基准。
　　首先，质量监控规则并非商标侵权标准。在许可关系中，被许可人只要使用了许可人的商标，就意味着许可人控制着该商标项下商品或服务的性质和质量，相关公众对商品或服务的来源具有唯一、确定的认知，即该商品或服务来源于作为质量控制者的许可人。反之，如果被许可人未履行质量保证义务，则被许可人生产的商品或服务不能称为“正品”，被许可人同时构成对许可合同的违反和对商标权的侵犯。[35]申言之，被许可人构成商标侵权的理由在于其没有履行质量保证义务，导致相关商品的生产、相关商标的使用处于“未经授权”的状态而构成侵权。这是违反质量保证义务而产生商标侵权责任的最典型例子，但仅限于发生在商标许可法律关系中。由于质量监控规则并非《商标法》中的一项普遍规则，商品转售过程中的商品质量差异不能作为商标侵权判断的一项普遍性标准。
　　其次，商标许可关系中的质量监控规则因立法政策的原因存在不同立法例，不少国家或地区没有在商标许可关系中采纳质量监控规则。如法国、西班牙等国的立法者认为市场竞争可以解决因商标许可所带来的产品质量问题。如果商标许可人不进行质量监督，则被许可人的劣质产品必然会被市场淘汰，商标的商誉亦会不复存在。因此，市场机制能为商标权人提供商品质量监督的动力，无须法律的强制规定。如欧洲学者指出：“在商品或服务上贴附商标，只不过为消费者在将来选择同样或不同商品提供了参考而已。商品质量变化的唯一制裁是，消费者如果失望了，他下次就会选择不同商品。”[36]这足以说明，即便在商标许可关系中，商标质量保证功能的存废和适用也并非毫无争议，理论上有必要注意质量监控规则可能带来的弊端。