内容提要：在两大法系财产法的结构中，最醒目的区别就是大陆法系的绝对单一所有权和英美法系的普通法所有权、衡平所有权双重所有权制度，但实际上，衡平法并不是法律（law），衡平所有权对普通法所有权起到的是一种补充而不否定、缓缓进行改变的作用。这种二重性结构导致了英美法系财产权整体的相对性特征。受此启示，对面临着诸多现实困境的大陆法系绝对所有权也应进行分解，区分出作为归属的所有权和作为支配的所有权两重含义。
关键词：普通法所有权 衡平所有权 相对性 绝对所有权
　　“所有权是人类社会的特征制度之一。一个民族如果不知所有权为何物，或者其制度安排中仅赋予所有权以较为次要的地位，或者‘我的和你的’不过意味着‘当下你我所持有的’，它必定不生活在我们这个世界中。”[1]在两大法系财产法的结构中，最醒目的区别就是大陆法系的绝对单一所有权和英美法系的普通法所有权（legal title）、衡平所有权（equitable title）双重所有权制度。“民法所有权的另一种普通法所没有的传统特征，是它的单一性。尽管它承认共同所有权的某些形式，但却很难接受所有权终归会划分成普通法那种现实与将来的利害关系”、或者说普通法的权利与衡平法的权利。[2]大陆法系的绝对单一所有权实现于法典的统一规定，并随着法典的系统化而逐渐限制自身的含义于有体物标的上，令注重对一切合理利益提供实际保护的英美分析法学家们莫衷一是；而英美的双重所有权先是通过普通法院和衡平法院两套体系分别执行，后来虽然经过司法改革“汇合为一，而且至今仍在同一条河道上流淌，但来自两条源流的水本身却并未融为一体”（格兰维尔《英国法入门》），仍然构成了受大陆法系法典化训练的人理解上最大的障碍。本文就试图集中笔力对后者作一些破译，理解英美法系双重所有权的发展关系，由此对大陆法系的绝对单一所有权形成有意义的借鉴。不过本文不打算采取比较法论文通常采用的办法，进行直接的概念比较，而是打算在其各自的历史、制度背景下分别解构相关概念，贯彻一种功能主义的比较方法论，让人们感到其功能上的相通性，看这些不同的技术处理方式却又是如何发挥出了相同的制度功能，提供了人们可能享有的各种也许名称不同、但却能实现同样效果的权利及其流通方式，由此在大陆法与普通法之间架起真正的桥梁。
一 双重所有权
　　与其普通法院、衡平法院的双重裁判体系相适应，英美法系财产法在形式上的一个突出特点是，在权利的配置上设定了双重所有权——普通法所有权和衡平所有权，而从表面看来完全不同于大陆法系基于所有权神圣提出的绝对所有权原则——一物一权，所有权单一而不可分割。但从功能上，换言之，从实际规定的权利内容来看，两大法系财产权利真有这么大的区别吗？不同的法律人面对的社会现实在现代具有了越来越多的共同性，不同的法律要解决的问题却是类同的，人们基于这一现实思考出的解决办法，虽然可能受文化传统的影响而在形式上有所不同，但保护的精神、或者说实质内容上，应该有其趋同性。当今世界当真该是会同与融合的吧？！故此我们在做出结论之前首先应该充分地理解，究竟什么是普通法所有权和衡平所有权。
（一）普通法所有权（legal title）与衡平所有权（equitable tide）
　　普通法所有权，按其字面意思即“法律产权”，指的是一种能证明的、明显的所有权、但却并不必然代表了全部、完整的产权和受益利益的权利。普通法所有权也可解释为根据普通法的原则得到确认的产权，即在普通法法院可获得承认或执行的产权，或者指这样的一种产权：对财产的所有权和占有在表面上是完整的，但对财产并无受益利益，后者可能由他人享有。衡平所有权，按其字面意思即“衡平产权”，指示了在财产上的受益利益，并使其拥有者有权获得正式的普通法所有权的权利。衡平所有权也可解释为根据衡平法的原则得到确认的产权，即受衡平法保护的所有权。[3]
　　举例而言，如果买卖双方签订了一块土地的转让合同，在买方没有清偿、卖方没有交付土地契据（deed）之前，这块土地的普通法所有权在卖方手里，衡平所有权则在买方手里。对此，大陆法系的处理办法是由卖方享有基于土地的物权所有权，而由买方享有基于合同的债权请求权，一般来说，物权优于债权。也许就像我们不理解普通法所有权和衡平所有权一样，英美法律人同样不理解德国同行制造出的这种物权和债权概念，但毫无疑问，通过这种二重性的划分（无论是两重所有权，还是两种不同性质的权利），两大法系都对现代商业流转中非即时清结的交易关系实现了有效的调整。
　　所以应该说，“普通法所有权”和“衡平所有权”这种忠于字面原意的译法，其实是认同了两大法系在形式上的区别，并通过这种译法——概念加深了这种区别，但我们应该做的不是依据作为我们的话语基础的绝对单一所有权，对其一律排斥，而是去理解它到底是如何运作的，在运作过程中实现了什么样的功能。
（二）衡平法（equity）是什么
　　至少从亚里士多德开始，如何根据正义的考虑减轻现行法律可能带来的严酷与不公正就已成为法律理论与实践所面临的一个问题。对此，在英国，由于特殊的历史环境，衡平法作为一个独立的法律渊源发展出来。[4]
　　衡平（Equitas）就是希腊文“平均”，即平均或按比例分配的原则。无疑地，数或量的平均分配是和我们对公正的理解密切地交织在一起的。在西方法律传统中，法的含义一直有自然法（jus）和人定法（law）之分，前者是真正的、全部的、超越性的法，与“权利”的意义相等同，后者则是对它的模仿并以其为效力标准，时常被称为“法律”。[5]正是在这种理解的基础上，当14世纪普通法的规则（在当时衡平法没有产生以前它就是全部的法律了）不敷使用时，人们轻松地就跳出了它的圈囿，而转向良心和公平，寻求“国王良心的守护人”——枢密官（chancellor，现通译为大法官）的帮助，以衡平、公正原则来解决纠纷。在某种意义上，后者其实就是一种自然法或者说道德力量，所以衡平法，指的其实是通过大法官的道德良心和追究真意的忏悔而逐渐形成的一套司法格言。所谓chancellor，现在对其的通译为大法官，但这实则有误导之嫌，这一词语来自拉丁文cancellarius，意思是守门人（doorkeeper），即充当“良心守护人”的国王忏悔牧师，只是由于中世纪基督教政教合一的影响，他同时也充任国王的高级官员，负责文枢行政，而不是法律方面的工作。因此实际上，衡平法（equity）并不是法，或充其量只是大陆法系概念中jus含义上的超越的法，而不是lex这种世俗法，它和通过法院实践将生活习惯转化而来的普通法（common law）是两个层面上的东西，是对后者起补充（实则是纠正）作用的法律之外的一种力量。[6]从根本上说，这种超越性则来自它形成时英国社会政教分离、王权和地方相斗争的竞争力量。换言之，虽然表面上看来有普通法和衡平法两套体系的对立，但在英美法的真正观念中，衡平法本身并不是法，它的原文是equity（衡平），而不是如common law（普通法）一样的equity law（衡平法），衡平法的诉讼不叫诉讼（action），而叫讼事（suit），衡平法官不是法官（judge），而是大人（lord），衡平法官的判决不叫判决（judgment），而叫裁定（decree）……因此，在普通法系国家，法律文献中所谓的法（law）仅仅是在普通法的意义上使用的，这也就是为什么在这两套事实上并行的法律中，只有普通法所有权被称为了法律产权（legal title），而衡平所有权却完全未被归入法律（legal）之列的原因。[7]
　　具体说来，与普通法一样，衡平法也是作为国王特权在司法领域的体现而出现的。起初作为国王对民众的特殊救济，而相对于地方习惯法、庄园法和教会法产生出了一种来自国王的特殊的法，后来它通过到各地进行审判的王室巡回法庭的具体措施变成了整个英格兰所共同的法律，为全体民众所适用，被称为普通法。这就是英美法系法律的第一个渊源。但普通法的产生和存在并没有穷尽国王的司法权，由于所有的普通法诉讼都只能启动于某种既存的诉讼令状（writ），一旦纠纷事实或诉讼请求不符合这些令状就无法适用普通法的救济，所以在普通法的司法实践中仍存在各种各样的不公平，于是借助于“国王是一切正义的源泉”之观念，这些不公平都在法院之外直接诉诸了国王，后来因为数量太多交由“国王良心的守护人”——枢密官（大法官）处理。大法官握有国玺有权签发诉讼令状，并获得了国王针对这些事务的特别授权，于是对其采取不同于普通法的处理办法，以获得正义的结果，这样，就出现了不同于普通法的另一种处理办法，而大法官办公的地方——文枢署（Chancery），也就是我们现在所称的大法官法庭或衡平法庭，就成为了执行这种办法的机构。所以一度有人简单地将衡平法定义为由衡平法庭所执行的法律。这就是英美法系法律的第二个渊源。
　　由于大法官的审判更多地是由法官依据个案的特殊情况，根据规则的精神而非字面含义进行裁决的，早期也不受先例规则的制约，所以从根本上说，衡平不是法，而只是一些司法化了的道德神学格言。如衡平法对人行事（Equity acts in personam），衡平法帮助不知，不帮助疏忽大意，衡平法纠正错误，衡平法不创造法律而是辅助法律，衡平法不允许一个人因同一损害而获得双重赔偿，衡平法不允许享有真正权利的人将其权利行使至极端等。除了一些独立的理论外，总体来说，衡平法为英美法提供了三种全新的救济方式：特别履行、禁令和对地产权的司法管理[8]以及一种极富创新力的制度——信托。
（三）双重所有权的作用机制
　　我们可举信托的例子对衡平所有权的作用机制做出生动的说明。1066年诺曼征服后采取了层层分封的办法统治英格兰，作为分封的代价，得到封地的封臣要对领主承担附加在土地上的多种义务。12、13世纪时，封臣为了逃避这些封建负担，就通过一定的仪式将土地转移给受托人，这样对外界来说，受托人就拥有了这块土地，但在转移同时也确定了受托人有义务将该土地和收益归还给信托财产设立者，在其死后或继承人达到成人年龄时，受托人应按有利于第三人（信托财产收益人）的原则处理该项财产。天主教会尤其经常采用这个制度，因为教规禁止僧侣贪财，寺院就将自己的财产交付给第三者管理，这样就在表面上失去了财产，实际上仍享有财产的收益。问题是按照普通法，财产一经交付某人，后者便成为所有者，委托人失去对该项财产的普通法所有权，即法律上的任何权利。如果受托人不按自己承诺的方式处理这些土地，由于当时在普通法有限的几十种令状格式（writ）中，并没有确认这种诉讼请求的令状，第三人（信托财产收益人）就没有任何办法请求王室法院强迫受托人履行信托协议，这样，他们只好转向大法官寻求帮助。而大法官长期以来都由精通罗马法和教会法的宗教人士担任，强调人的精神和灵魂的教会法自然会赋予个人行动中的意图和倾向性以最重要的意义。于是基于其宗教背景进行“良心”上的考虑，在处理纠纷时不是以法律形式、而是以订立契约时的意图为根据做出了有利于受益人的判决。大法官认为所争议的土地虽然“在法律上”，即根据普通法规则是属于受托人所有的，但受托人违反信托协议的行为是违反道德的行为，也就是违反良心的犯罪，“在衡平上”，受托人就有义务依照信托协议中他承诺的方式来处理，这样，信托财产就受到了保护。换言之，文枢署（Chancery衡平法庭）运用其来自国王的特权，通过对善意的要求填补了普通法中这个众所周知的空白，要求财产占有人必须依照财产交付时所规定的条件为委托人或第三人的利益加以管理。渐渐地，信托财产的应用日益广泛，这方面的案例也不断增多，大法官通过他的判决不断地将有关原则精制成详细的规则，又从中引申出受益人在此财产上具有一种利益，衡平法上的利益，并将其承认为“衡平所有权”。在封地制度消灭后，这一规则仍在许多法律领域中类推适用，最终形成了英美法独具特色的信托制度。
　　可见，在功能上，衡平法较多涉及欺诈、信托等问题，缓解了普通法的僵硬性。1875年司法改革之后普通法庭和衡平法庭合并，如英美法律史学奠基人梅特兰在考察了衡平法历史后的概括，衡平法不是为了摧毁普通法，而是为了使普通法更加完备。他采用拟人化的方式说，衡平法不说：“不，不是这样，你弄错了，你适用的规则荒谬至极，而且早已过时”，而是说，“是的，当然是这样，但这并不是事实的全部。你说A是这块土地的所有人，毫无疑问是这样的，但我必须补充的是，他（指A）必须受信托所产生的债务的约束”。为此，我们应该把衡平法视作是一种补充性或附加性、注释性的法律，它所围绕的仍然是普通法，这二者不是竞争对手的关系，而毋宁说是一种主辅的关系。[9]