Brief Analysis on the Balancing in the Decisions of the Federal Supreme Court
　　To Begin With the Discussion on District of Columbia v. Heller
　　【英文摘要】When interpreting the constitution，balancing has been always used by the Supreme Court. Interests-balancing is used in Breyer's dissenting opinion in District of Columbia v. Heller, which displays adequately contemporary balancing. Balancing in the Supreme Court has undergone the process of development: the early stage of judicial practice; the formation of the theory of balancing in the campaign of legal progressivism and anti-formalism; the rising of balancing when balancing test was used in the cases associated with the First Amendment after 1937. Currently，balancing has been used in the cases concerning Commerce Clause, the First Amendment, the Fourteenth Amendment and privacy and so on, which becomes important part of legal pragmatism, one of non-originalism interpretations and the main approach of reading the “evolving constitution”.
　　【英文关键词】District of Columbia v.Heller;Balancing Test;Interpretation of Constitution;U.S.Supreme Court
　　引言

　　2008年6月26日，美国最高法院对“哥伦比亚特区诉赫勒”案[1]（以下简称“赫勒案”）作出裁决：第二修正案保护的是个人基于传统的合法目的（如在家里实施自卫），拥有并使用枪支的权利，而且，这项权利与是否参加民兵组织无关。[2]由此，第二修正案的含义第一次得到了最高法院清晰的解释，此案成为美国宪法法一个具有里程碑意义的裁决。“赫勒案”不仅宣示了个人持枪权利的存在，而且，该案的法院意见淋漓尽致地展现了当代美国最高法院最为流行的几种解释方法，可谓当代美国最高法院宪法解释的集大成者。安东尼·斯卡里亚大法官起草了5位保守派大法官的多数意见（法院意见书），堪称宪法解释新原旨论（new originalism）或大众意义原旨论（public meaning originalism）的杰作。[3]4位持异议大法官的两份异议也同样引人注目，由最年长的约翰·斯蒂文斯大法官起草的异议，可以说是原初意图论（original intent）的典范，而学者出身的斯蒂芬·布雷耶大法官起草的另一份异议被视为平衡原则（balancing test或balancing doctrine）解释的代表作。[4]

　　在最高法院内，布雷耶是与斯卡里亚齐名的“学者型”大法官，做过哈佛法学院行政法教授，是美国行政法的领军人物。他在异议中使用的“利益平衡（ interests -balancing）”充分体现了美国宪法法中平衡解释模式。[5]在美国宪政史中，利益平衡有狭义和广义之分。狭义的利益平衡是指，在审查州有关州际商业行为与涉及州际商业的联邦法律的相互关系时，法院采用的一项宪法原则；如果存在合法的州利益，并且国会没有明显的意图要主导该领域，那么，州的行为将被维持。[6]在运用平衡解释模式的早期，美国法院主要是以此来分析联邦与州的利益平衡。随着美国宪政的发展，利益平衡的解释模式拓展到其他领域，如政府利益与个人权利利益的平衡等。所以，广义的利益平衡是指，在审判过程中，法官通过权衡对立诉讼主体之间的利益或权利从而作出判决的一种司法方法。[7]

　　尽管学界对平衡原则的理解不尽相同，很难作出清晰的界定；[8]但是结合美国最高法院的宪法实践，还是可以勾勒出它的基本特征和发展轨迹：平衡的早期司法实践、平衡理论的形成和平衡解释模式的勃兴。其中，在最高法院早期的宪法实践中，几乎见不到“平衡”这样的字眼，[9]平衡更多体现为一种惯例与实践方法。20世纪初平衡理论形成后，它成为法律进步主义用来反对形式主义的利器，一些大法官意见中直接使用“平衡”或“利益平衡”概念；在平衡解释模式大量运用到涉及第一修正案的宪法诉讼后，平衡解释模式开始勃兴，并且提炼出平衡原则。[10]现在，平衡原则成为美国宪法法中的一项重要原则，被广泛运用于涉及宪法商业条款、第一修正案、第十四修正案等的相关宪法诉讼中。[11]“赫勒案”中布雷耶的异议表明，大法官业已把平衡原则的触角延伸到第二修正案。

　　一、“赫勒案”：平衡原则与第二修正案

　　在“赫勒案”中，布雷耶认为存在两个相冲突的利益：一方面，是多数意见所概括的第二修正案保护的利益：维护“管理良好的民兵”；捍卫出于体育目的使用枪支的权利（如打猎和打靶）；为了自卫而使用枪支。另一方面，是哥伦比亚特区颁布禁止手枪令所保护的公共安全的利益。现在问题的关键是：哥伦比亚特区的手枪管制在促进后者（公共安全）的过程中是否对前者（第二修正案所保护的利益）施加了不适当的负担（burden） ?[12]

　　布雷耶的提问，暴露了美国当代“枪文化”带来的一个社会困境。目前美国人口约3亿，但民间拥有的各种枪支数量高达2亿之多。枪支泛滥造成与枪械相关的恶性犯罪事件、特别是是校园枪击案层出不穷，枪械管制遂成为美国当今一个主要的社会问题，严重撕裂美国社会的和谐，并在政治上形成严重对立的“持枪派”和“禁枪派”。于是，对个人持枪的自由和公共安全之间的困境，美国人不得不作出权衡，“赫勒案”是美国最高法院第一次在这两种冲突的利益之间作出抉择。最终，基于对宪法原旨的解释，最高法院的多数意见选择了前者，即个人持有枪支的权利与自由不容侵犯。但是，布雷耶所代表的4位大法官的异议表明，基于平衡原则，公共安全利益有时高于个人权利，哥伦比亚特区的手枪禁令并没有违宪。两个意见南辕北辙，判决结果大相径庭，但其间的距离却只是一票的差距！这究竟是宪法解释学的无奈，还是美国法治的诡异？

　　结合布雷耶的意见书，可以发现，在运用平衡原则的时候，大法官往往会考虑以下几个因素：

　　首先，个人权利不是绝对的，公共利益同样重要，这是平衡原则的理论预设。伦斯特洛姆认为“在涉及一定的个人权利的情形下，平衡原则的使用反映了这样的一种观点，即个人权利不是绝对地受到保护。相反地，有些时候公共利益要比个人自由重要”。[13]不过，这一前提本身就受到许多人的质疑。法理大家德沃金就认为，个人的权利是绝对的，它超越了（trumps）任何其他的功利性考量。[14]哈贝马斯也认为，权利比价值（value）更具有“正当性的力量”。[15]但平衡原则打破了这种“个人权利至上说”。在此案中，布雷耶认为个人的自卫权利不是绝对的，“即使第二修正案被解读为仅仅保护个人自卫的利益，华盛顿特区的法律仍与第二修正案是一致的”。[16]因为“第二修正案所保护的权利不是绝对的，相反，它仍受限于政府的规制”。[17]

　　其次，利益平衡的恰当与否，还要看政府行为的目的。布雷耶认为，华盛顿颁布手枪禁令是为了促进公共安全。没有人怀疑这个法律最基本的目的：挽救生命，“减少哥伦比亚特区与手枪有关的犯罪以及死亡”。[18]他用大量的篇幅和数字讨论了手枪给特区所造成的暴力。布雷耶认为，即使第二修正案的目的之一是保护个人的自卫权利，那么，特区立法机构也能合理地认定：法律应该促进最为重要的公共目标的实现，即挽救生命、预防伤害以及减少犯罪。所以，手枪禁令应该适应于城市犯罪问题，因为该法具有地域性，因此，手枪禁令影响面也仅仅局限于有限的地域，即华盛顿这个城市；再进一步讲，这个法律涉及的仅仅是犯罪分子首选的作案工具—手枪，而非全部枪械。布雷耶因此认为，该法律施与对手枪用户的限制是恰当的，并没有超过第二修正案通过时就存在的一些限制。手枪禁令是特区政府合法地使用了宪法赋予地方政府的治安权（police power） 。.布雷耶的结论是：特区政府的法律合理地寻求促进这种维护生命以及公共安全的利益，这些利益被法院认定为“令人信服”。[19]

　　最后，平衡原则运用的另一个指标就是判决的社会结果。麦考瑞大学法学教授丹尼斯·梅耶松认为，平衡原则的一个最大特征就是“只关注结果。在权利和公共利益之间做出选择的时候，要在保护这项权利的结果和限制这项权利的结果之间做出平衡，主要目的是促进好的结果抑制坏的结果”。[20]在其《积极的自由》一书中，布雷耶认为司法干预有时可以促进民主的价值。在某个特定的案件中，法官应该“考虑实际结果”来决定某个特定的判决是否增进民主以及其他“宪法目的”。[21]这种“结果主导分析”（ consequentialist analysis）是布雷耶在宪法解释中经常运用的方法。为此，在“赫勒案”中，布雷耶对法院的判决后果及其影响忧心忡忡。多数意见“将会造成不幸的结果。这个判决将会鼓励在全国范围内挑战类似法律（哥伦比亚特区的手枪禁令）。因为此判决对于如何评估（枪支）管制的标准着墨并不多，全国缺乏一个清晰的标准去应对这些挑战”。[23]

　　在美国最高法院的历史上，一个里程碑式的判决，往往会激发学界广泛和深入的讨论。这种宪法实践和宪法研究的良性互动，构成了美国宪法法和宪法学浑然一体、难分彼此的图景。布雷耶在“赫勒案”中使用平衡原则所引发的学界关注和讨论，丝毫不亚于斯卡里亚的“新原旨论”。那么，平衡原则在美国宪法史上，究竟是“前无古人”，还是“不绝于史”？

　　二、平衡解释模式的早期实践

　　在20世纪平衡原则大行其道之前，平衡作为一种法律实践中的解释方法，已经出现在19世纪最高法院的一些著名法院判决意见中。[24]比如在著名的“查尔斯河桥案”（1837）中，坦尼法院确立了社会公益可以优先于私人产权的原则。在该案中，坦尼承认“私有财产权应予以维护，神圣不可侵犯”，但“我们不应忘记，社会也有许多权利，每个公民的幸福和福利都有赖于这些权利的得到忠实维护”。[25]在谈到坦尼法院时期的主要贡献时，有学者就认为：“最高法院承认并且阐述了公众的需要在适当的情形下高于私人权利。坦尼法院把治安权发展成为以公共利益为由控制财产权的基本工具。”通过治安权，州可以“为了商业活动的安全与便利或者是为了保护公民的健康”而对财产权或者人身权进行调整。“从那时起，最高法院的主要任务之一就是确定私人权利与治安权之间的适当平衡”。[26]

　　1851年涉及宪法商事条款的“库利案”是平衡解释模式的杰作，[27]该案所确定的“库利原则”被认为是这一解释模式的最早运用。[28]在本案之前，国会和州的商事调控权被视为截然两立、不可交叉的单元。但在本案解释商事条款时，第一位正规法学院出身的大法官柯蒂斯采取了与以前完全不同的态度，实行更为实际的方法。他根据事物的性质，平衡全国单一性与地方特殊性的需要，考虑决定政策的取向，该案的判决在当时可说是“惊世骇俗”。[29]在法院意见书中，最高法院最终放弃了联邦对州际贸易规制拥有专有权的看法，转而采纳更为灵活的“选择专属权”的原则：当被规制的特定对象“就其本质而言是全国性的，或者只允许一种统一的规制时”，各州不能行使管辖商业的权力而是要求国会的专有立法；当“这个特定对象的特征是地方性的，适合于多样性的调节方案，有赖于地方的特殊性，各州可以调节这类商事，直到国会本身选择管理这一对象为止”。[30]该案的判决以“库利原则”闻名，“从而为注重联邦与各州利益平衡的现代理论树立了里程牌”。[31]美国宪法史大家施瓦茨总结说，“柯蒂斯大法官提出了一种新的认识法律的平衡进路，预示着现代宪法哲学的到来”。[32]

　　自最高法院使用平衡解释模式来权衡联邦与州之间利益以来，对它的批评也不绝于耳。在作出利益衡量时，法院的一些裁决被认为并非恪守宪法价值，而只是权衡经济、社会和政治方面的事实。[33]同时，对最高法院能否胜任利益平衡的角色，外界也颇有怀疑，甚至连最高法院自己也感到力不从心。正如斯通大法官在1938年“南卡高速路案”法院意见书中所承认的，法院“不能充当州或联邦立法机构的角色。法院不能像国会那样在权衡州和联邦之间所有相冲突的利益之后，决定州的调控权何时在多大程度上让位于全国商业更大利益”。[34]三、平衡解释模式理论形成

　　平衡解释模式的早期实践，为以后平衡理论的形成提供了素材。但作为一个系统的宪法法解释进路，其进入美国法律思想体系的历史却并不久远，“它的历史几乎没有美国宪法的历史长”。[35]有学者认为，它是通过霍姆斯在私法领域中批判兰代尔主义和形式主义著作而进入美国的法律思想库的。[36]在反对兰代尔主义的过程中，平衡的思想成为很重要的利器。霍姆斯认为法律应被视为实现社会目的的手段，平衡各种社会利益是实现法律规则的最佳方法。早在1870年，他就说：“当两种利益互相冲突的时候……必须划出界限。”法律意见应该建立在“程度的不同”，而非基于绝对权力概念之上的“逻辑推理”。[37]平衡理论的另一位伟大的贡献者卡多佐也曾说过，“如果你问我法官是如何得知此一利益超过彼一利益的，我只能回答，法官同立法者一样，是从经验、研究和沉思中获取知识的，简言之，法官是从生活本身获取知识的”。[38]庞德也强调“社会利益的权衡，”并指出法律“力图满足、协调、妥协、调整……重叠和冲突的要求和需要”。[39]

　　美国进步时代的这些平衡理论，从当时的背景来看，深受国内哲学和欧陆法律思潮的影响。在国内，以威廉·詹姆斯和詹姆斯·杜威为代表的实用主义哲学对平衡理论和法律进步主义产生提供了智识的背景。[40]实用主义并非在形而上学中追求答案，而是为了确定真实性必须辨别并衡量实实在在的利益。[41]在国外，欧洲大陆利益法学和自由法运动进入美国法律界。利益法学乃是兴起于欧洲大陆的一场法学理论运动，它旨在反对19～20世纪之交支配德国法律思想的概念主义和形式主义，是在社会学法学基础上形成的结果。而自由法运动比利益法学更加激进，强调“在审判过程中的直觉因素和情感因素，并要求法官根据正义与衡平去发现法律”。[42]正是在这一的理论背景下，平衡解释理论的使用开始通过私法领域进入公法领域，并与先前的宪法实践对接，形成一种新的宪法法解释方法。

　　19世纪末20世纪初，作为一种新的宪法法解释方法，平衡解释模式并未在宪法诉讼和裁决中占居主导。以1905年的“洛克纳诉纽约州”案为例，该案存在两种利益冲突：“个人自愿选择工作时数的权利（契约自由权）”和州政府为了保护劳工身心健康而实施的治安权（州立法权），包括“安全、健康、品德和公共福利”。[43]如何在这两种利益之间进行权衡？大法官鲁弗斯·佩卡姆起草的多数意见，强调了契约自由的绝对性，认为纽约州的法律侵犯了洛克纳和其他工人之间的契约自由的权利。然而，霍姆斯这个“伟大的异议者”却认为，个人的权利止于他人权利行使的范围，“绝对的自由”并不存在。所以，霍姆斯认为应该尊重纽约州立法部门的选择。[44]不过，霍姆斯在阐述自己的异议时，并没有用“平衡”这样的字眼。但在1908年的“哈德森县水务公司诉麦克卡特”一案中，他明确使用“平衡”这样的措辞支持新泽西州的法令，反对以下观点：即新泽西州的法令“损害了契约义务，未经正当程序剥夺财产”。在此案中，他说：“财产权由于公共利益，即州的治安权的需要，会受到很多限制。在冲突利益的平衡中，如何确定界限并非事先由任何公式加以确定。”[45]无疑，这个平衡的界限指的是财产权和公共利益之间的界限。

　　虽然在契约自由与政府监管的宪法案件中，平衡解释没有占据上风；但是，在言论自由与公共安全的宪法第一修正案诉讼中，平衡解释开始显示出强大的生命力，不过，却是有助于政府对言论自由的压制。在1919年的“申克诉合众国案”中，最高法院以全体一致的判决认可了下级法院对反战的社会党人申克的有罪判决，并认定联邦《反间谍法》没有违反宪法第一修正案。在平衡言论自由和国家安全的时候，霍姆斯提出了著名的“清楚和现实危险”原则，即依言论性质及当时所处的环境，凡具有造成实际祸害能力的、具有清楚和现实危险的言论，均应负法律责任。“清楚和现实危险”原则是平衡原则最具代表性的演绎。[46]

　　一个鲜明的对比是，在言论自由和国家安全利益的平衡中，最高法院一反“洛克纳案”对个人经济权利保护胜过对公共利益保护的做法，选择了支持政府。由于“清楚与现实的危险”原则是最高法院用来支持有罪判决的，而非保护言论自由，因此，遭到不少法律人的批评。霍姆斯接受了这一批评，在随后的1919年“艾布拉姆斯诉美国”一案中，对此原则提出两条重要修正：只有言论“迫在眉睫地威胁到”国家安全时，政府才可以干涉；如果言论带来“清楚和现实危险”，国会便有权预防，转化为“惟有”在威胁“迫在眉睫”时，才能采取拯救国家的措施。[47]但是，他的意见并没有被法院所接受。