Holmes，Chafee and Judicial Review of Free Speech
　　【英文摘要】Protection of free speech in the United States judicial branch has a long and complicated history. Its standard of judicial review has been changed in many ways. In the twentieth century，the federal Supreme Court justice，Oliver Wendell Holmes Jr.，proposed “clear and present danger”，which restricted freedom of speech at first, but then protected it. In the 1920s,the meaning changes of “clear and present danger” demonstrated the leap of Holmes thought. The changes of Holmes thought was affected by the history background，as well as Zechariah Chafee, Jr., the famous scholar of First Amendment in the twentieth century, who gave a liberal explanation of “ clear and present danger”.
　　【英文关键词】Oliver Wendell Holmes Jr.； Freedom of speech；“Clear and present danger”； Zechariah Chafee, Jr.
　　1919年3月3日，在“申克诉美国”一案{1}中，就言论自由的限度问题，美国最高法院奧利佛·温德尔·霍姆斯大法官（Oliver Wendell Holmes Jr.,1902-1932）首次提出了“明显而现实危险”（clear and present danger）标准。{2}值得注意的是，此时这一标准并不是为了保护言论自由，而是限定上诉人的言论自由。实际上，它沿袭了“一战”前霍姆斯大法官自己在“帕特森案”{3}和“福克斯案”{4}中使用的“不良倾向”（bad tendencytest）标准。{5}在一周后的“弗罗沃克案”{6}和“德布斯案”{7}中，霍姆斯又一次撰写了最高法院全体一致的意见书。在意见书中，他没有提及“明显而现实危险”，而是再次以“不良倾向”标准为依据维持原判决,限制上诉人的言论自由。

　　8个月后（11月10日），最高法院公布了“艾布拉姆斯案”{8}的判决。此时，当多数大法官（7人）的意见书引用霍姆斯“明显而现实危险”标准来判定上诉人有罪时,霍姆斯却撰写了著名的异议，并得到布兰代斯大法官（Louis D. Brandeis,1916-1939）的支持。在异议中，霍姆斯提出了“明显而即刻”（clear and imminent danger）标准，明确指出，只有某言论产生了清楚而且是迫在眉睫的危险时，国会才可以限制，从而认定被告无罪。这一极其严格的标准成为了保护言论自由的代名词。那么，在短短的8个月的时间里,霍姆斯看法为什么有如此大的转变？在这段时间里,美国国内政治环境究竟发生了哪些变化？这些就是本文将要探讨的问题。

　　近年来，国内一些法律学者开始研究霍姆斯的现实主义法学思想,{9} “明显而现实危险”标准作为这一思想的典型案例得到了相对深入的研究。{10}不过,这些研究大多是试图从案例到案例来考察这一标准的演变，没有充分注意到案例之间的微妙变化；另外,这些研究者很少分析案例演变的社会、政治和法律环境，这样一来，就没有能够清晰和充分地说明和阐释霍姆斯大法官思想的变化。{11}

　　比较而言,美国的相关研究则深入得多,而且形成了不同的观点。很长时间内，大多数学者认为，虽然应该批评霍姆斯在“申克案”和“德布斯案”所撰写的法院意见书，但是,在言论自由的司法审查上，比起其更为保守的同僚所钟爱的“不良倾向”标准，霍姆斯提出的“明显而现实危险”标准无疑是一大进步，值得赞赏。在这里，“1919年”俨然被看成了霍姆斯大法官孤独地对抗多数保守大法官、反对镇压言论自由的历史。{12}

　　20世纪50年代以来，新一代历史学者和法律学者修正了原来的看法，重新认识霍姆斯的思想。他们指出，虽然霍姆斯从其名著《普通法》中提炼出“明显而现实危险”{13}这一标准,但他据此写出的“申克案”和“德布斯案”中的意见与他在战前的意见书没有什么差别。霍姆斯保护言论自由的伟大之旅真正开始于其在“艾布拉姆斯案”中的异议。在1919年3月到11月间，霍姆斯的言论自由思想经历了大的转折，他的“明显而现实危险”标准，从限制言论自由转为了保护言论自由。{14}有学者进一步指出，是哈佛法学院教授泽卡利亚·小查菲（Zechariah Chafee, Jr.，1885-1957）将“明显而现实危险”标准解释为一种自由主义的观点，霍姆斯接受了这一解释并转化为“艾布拉姆斯案”中的异议，从而起到了保护言论自由的作用。不过，作为保护言论自由的工具，这一标准依然有其内在的局限性。{15}这些论著深入分析了1919年霍姆斯思想的转变，但对造成这一变化的社会因素注意不够。

　　一、言论自由限度的司法标准

　　在英美的法律史中，言论自由是一个历史的范畴。总的来说，随着社会的发展，法院对言论自由的限制是越来越少，而对它的保护则是越来越强。美国建国后，在限制或者说保护言论自由方面，法院的司法实践依然延续着18世纪英国著名法学家威廉·布莱克斯通（William Blackstone,1723-1780）的思想。在其名著《英国法释义》中，布莱克斯通写道，“新闻自由对自由国家确实至关重要，但这体现在禁止对出版物规定事前限制（prior restraint），而非出版之后免受刑事审查的自由。每一个自由人都具有无可置疑的权利，在公共场合尽情发挥他的观点，禁止这一权利也就摧毁了新闻自由；但如果他发表、了错误、有害或非法的言论，那么他就必须承担由自身轻率所带来的后果。”{16}由此可见，言论可免予事先限制，但若其带有所谓的诽谤性质，则不能免予事后惩罚。那么，依据什么对作品或言论进行事后惩罚呢？“如果根据公正的审讯判断，某作品的发表已产生有害倾向（pernicious tendency），那么，（像现行法律一样）去惩罚任何具有危险或侵犯性作品,对维持政府和宗教的和平与良俗（peace and good order）则是有必要的，是公民自由的坚固基石。”{17}这里的“倾向”一词便成了事后惩罚的依据。言论一旦威胁了和平与良俗，就将受到惩罚。

　　根据普通法中这一“不良倾向”标准，美国各级法院都可以惩罚煽动性言论（seditious speech）。19世纪普通法管辖权一向被认为属于各州，联邦法院无权过问，所以，美国各地关于言论自由的诉讼一般由各州法院负责，只有少数案子上诉到最高法院{18}。在大多数情况下，联邦法院和各州法院一样，采取“不良倾向”标准对刊物和言论进行事后惩罚。{19}直到1907年的“帕特森诉科罗拉多案”，霍姆斯大法官仍然重复布莱克斯通的观点，认为“宪法条款的主要目的，‘乃是禁止联邦像其他州政府一样，对出版物行使所有事前限制’，而非对违背公共福利（public welfare）之出版物所实行事后惩罚。”{20} “报纸对司法部门正在审理的案件的批评，不管是否正确，都有阻碍司法的意图（tend）”。{21}在1915年的“福克斯诉华盛顿案”中，霍姆斯大法官同样运用了“不良倾向”标准，认可了低级法院对一家刊物的定罪，因为它有“有鼓励和煽动犯罪、破坏和平和暴力行动的倾向（tendency）”。{22}在这一时期，最高法院多采用治安权（police power）、公共福利等词来限制言论自由，这些都非常类似于布莱克斯通所说的维护“和平与良俗”。

　　第一次世界大战期间，为了国家安全和国内稳定，1917年美国国会制定了《反间谍法》（Espionage Act ）。此后，围绕该法第1款第3条{23}是否违反了宪法第一修正案的诉讼不断增加，有关言论自由的争论成为舆论关注的焦点。1919年的征兵系列案{24}拉开了现代美国解释宪法第一修正案的序幕{25}，但是，在这四个案例中，霍姆斯等人运用的却仍旧是“不良倾向”标准，限制上诉人的言论自由。

　　1919年3月3日，最高法院对反征兵第一案——“申克案”作出了判决。霍姆斯大法官撰写了全体一致的判决书。在意见书中,霍姆斯没有提及任何涉及保护言论自由的案例，{26} 同样没有引用上诉辩护律师的诉状内容,{27}而是主要依据《反间谍法》内容判定上诉者有罪。在其意见书中,霍姆斯写道，“我们承认，被告传单中所言若在平时许多场合,均在宪法权利的保障范围之内。然而，一切行动的性质，应视行为所处之环境而定；即使对言论自由作最严格的保护，也不会去保护一个在剧院里谎称失火而引起恐慌之人。它甚至也不会保护某人违反禁令散布将会对军队产生不利影响的言辞。其问题就在当时言论所处的环境及其性质，是否具有造成实际祸害的‘明显而现实危险’，如果具有此种危险，国会便有权予以防止。这是一种是否迫切和临近程度的问题（It is a question of proximity and degree）”。“……如果实施该行为（言论或邮寄文件）的倾向和意图（tendency and the intend）与我们所查实的一致，即便其意图并未成功，就足以证明该行为已经构成了犯罪。”{28}

　　在这里,霍姆斯虽然提出了“明显而现实危险”这一标准，但是却用它来证明上诉者的罪行。可见,这一标准在这里不过是“不良倾向”的另外一种表达形式而已。{29}同时，霍姆斯强调了在战争状态下，国会有权制定法律，限制某种言论自由。“对于霍姆斯来说,‘明显而现实危险’一词，就像是‘倾向’一词，只是一种衡量行为和犯罪之间的评判标准。”{30}

　　需要注意的是,“明显而现实危险”更加注重言论所发生的外在环境,而不是言论本身是否具有煽动性质。强调环境的作用，也就是霍姆斯在“申克案”中所强调的战争的重要性,“当国家处于战争时期，许多平时可以容许的言论，因其会妨害作战，不能不予以限制，法院也不认为其为宪法上的权利而给予保护”。{31}从这点上也可以看出，霍姆斯的观点依旧是战前思想的延伸。“明显而现实危险”不是作为“不良倾向”标准的一个自由主义的替代品，而是它的一种变形。

　　在接下来的“弗罗沃克案”和“德布斯案”（3月10日）中，依据“申克案”中的推论，霍姆斯没有提及“明显而现实危险”一词，而是仍依据“不良倾向”，认可了法院依据《反间谍法》第1款第3条对上诉者的定罪。在“弗罗沃克案”的判决书中，霍姆斯写到“一小口空气就可以引发一场大火”来比喻战时反战言论的危害，“不良倾向”体现得淋漓尽致。

　　在同一天公布的“德布斯案”{32}中，霍姆斯仍是强调战争的重要性，认为环境决定了言论的范围，一旦某人的言论被认为对国家不利,就是犯罪。

　　8个月过后，又一个反征兵案件“艾布拉姆斯案”来到了最高法院。这时，最高法院原来铁板一块、全体一致的判决出现了分裂。约翰·克拉克（John Clarke,1916-1922）大法官撰写了7人的多数意见书。该意见书采用霍姆斯在“申克案”中的推断标准，“若某人从事的行为可能产生某种后果,那么，他必须被判定具有产生该后果的故意，并对其承担责任”。{33}多数派“新瓶装旧酒”，借用了霍姆斯在“申克案”中的“明显而现实危险”这一说法,表达的却是“不良倾向”的实质。据此，政府几乎可以不受任何限制地惩罚所谓的“不良言论”，而不需承担举证责任。此时，提出“明显而现实危险”标准的霍姆斯大法官却以“今日之我非昨日之我”的勇气，撰写了言论自由史上最伟大的异议。

　　在其异议中，霍姆斯放弃了“明显而现实危险”，而是使用了“明显而即刻危险”一词，“如果某些言论已产生或即将产生‘明显而即刻’危险，政府可以合法惩罚它们。因为它们会立刻（forthwith）带来实质性的危害，从而国家有权予以制止。”{34} “检验真理的最好办法是，在市场竞争中让思想自身的力量赢得受众……除非某种观念将要造成迫在眉睫的危害，只有立刻（immediate）加以控制方能拯救国家，否则，就应当时刻警惕对所表达思想的控制……”{35}在此案中，霍姆斯把“明显而现实（present）危险”变成了“明显而即刻（imminent）危险”，并且在“产生”一词之前加上了“立刻”（forthwith）这一限制词。霍姆斯的异议中出现了大量的“即刻”、“立刻”{36}等词,从而使得依据“不良倾向”的判决成为不可能。“明显而现实危险”也随之摇身一变，转为“明显而即刻危险”，成为了保护言论自由的代名词。

　　细心的研究者不难发现，霍姆斯这一异议已经推翻了他在前面案件中所表达的意见。毫无疑问，对于像霍姆斯这样注重自己思想一致性的大法官来说，这是个巨大的讽刺。改变意味着勇气。那么，在这8个月内发生了什么事情让霍姆斯有了这种转变，决心放弃自己以前的“明显而现实危险”标准呢？首先，霍姆斯的这种转变跟国内言论自由的环境恶化有关；其次，也与言论自由的坚定倡导者泽卡利亚·小查菲对“明显而现实危险”作出自由主义的解释有很大关系。没有查菲的“错误”解释，霍姆斯的转变将面临很大的困难。

　　二、霍姆斯大法官转变外部原因

　　在“申克案”和“艾布拉姆斯案”两案的判决之间，即1919年3月至11月之间，美国国内的“恐红症”最为严重。最高法院对政府镇压言论自由的认可，强化了政府消除所谓“红色恐怖”的决心,更加有恃无恐地打压批评政府的政治异议者。联邦法庭以及州法庭充斥对无政府主义者、共产主义者、和平主义者和工会人士以及形形色色的自由言论者的诉讼和定罪。从11月开始直到次年1月，美国出现了以镇压激进分子、驱逐外国侨民为主要内容的所谓“派尔默袭击事件”（Palmer raids）。在该事件中成千上万人被捕，成百上千人被驱逐出境。

　　毫无疑问，在1919年至1920年间，“100%的美国化”运动达到高潮。针对左派的暴力活动比比皆是，正如《华盛顿邮报》称：“在这个年头，没有人再有时间对侵犯自由作咬文嚼字的分析。”{37}不仅仅是镇压反动言论，国会还同意把反对现行政府和破坏私有财产的外籍人士驱逐出境。1919年12月21日，包括爱玛·戈德曼（Emma Goldman）{38}和亚历山大·伯克曼（Alexander Berkman）{39}在内的249名俄籍侨民被塞进了一艘货轮强行驱逐到了苏维埃俄国。

　　在这期间，一些反战的大学教授也受到打压：哥伦比亚大学解雇了著名心理学家詹姆斯·麦基恩·卡特尔（James McKeen Cattell,I860-1944）,只是因为他反对战争，批评学校董事会对反战教授们言论的压制；为了抗议校方的行为，著名历史学家查尔斯·比尔德（Charles Beard,1874-1948）辞去了哥伦比亚大学的教职；在哈佛大学法学院，倡导言论自由的菲利克斯·法兰克福特（Felix Frankfurter）{40}和查菲也在压力下被迫辞去了教职。

　　战后出现的“红色恐怖”让大多数学者开始珍视言论自由。随着1919年“恐红症”的剧增，倡导言论自由的先锋杂志《新共和》（The New Republic ）{41}越来越认识到言论自由的重要性，于是刊登了众多关于言论自由的文章。1919年底，罗杰·鲍德温（Roger Baldwin）开始着手准备成立美国公民自由联盟（American Civil Liberties Union）。即使是在“申克案”和“德布斯案”代表政府出庭辩护的律师埃尔弗里德·贝特曼（Alfred Bettman），也在1919年9月给查菲写信，称赞查菲在战后为反对镇压言论自由而作的努力。{42}

　　像其他敏感的知识人一样，霍姆斯大法官当然也感受到了这种气氛。面对1919年至1920年间美国社会的“恐红症”和歇斯底里的反应，霍姆斯不得不反思他在过去3个月里的四个反征兵系列案中的立场。当他听到法兰克福特因为被怀疑思想太激进,而要遭到哈佛法学院解聘时，他立即写信给哈佛大学的校长阿伯特·劳威尔（Abbott Lowell，1909-1933年任职），称法兰克福特在这场动乱中所贡献的“思想比一个信托基金更有价值”。{43}

　　同时，法律界同仁也对霍姆斯提出善意的批评和商榷意见。其中比较重要的批评来自著名法官勒尼德·汉德（Learned Hand,1872-1961）和行政法权威厄尔斯特·弗洛伊德（Ernst Freund,1864-1932）。在征兵系列案之前,汉德法官就开始给霍姆斯大法官写信，劝说霍姆斯接受他在1917年“拒邮左派杂志”案中提出来的“直接煽动”（direct incitement）{44}标准。他认为，如若不采用这一标准,“所有易于产生煽动情绪的政治鼓动，都将被视为违反了这一法律条款（指《反间谍法》）”。{45}征兵系列案判决之后,汉德批评“明显而现实危险”标准实际上是一项“不良倾向”标准，只会助长社会的不安定。1919年3月，汉德再次给霍姆斯写信，提出“在任何可以想象的标准之下，‘德布斯案’的判决都是错误的”。{46}他再次向霍姆斯呼吁,让其采取“直接煽动”标准，不过,霍姆斯最终还是没有接受他的呼吁。相比较而言，汉德的“直接煽动”标准侧重于言论本身的内容，而霍姆斯的“明显而现实危险”则注重言论的外在环境。

　　在“德布斯案”公布不久，弗洛伊德就在《新共和》上发表了《德布斯案和言论自由》一文{47}，批评了霍姆斯在“德布斯案”中的意见书。他认为，“容忍反对意见不见得是政府的宽容大量，但至少算是政治上的审慎”。{48} “陪审团被授权去找出阻碍征兵所产生的后果和意图，但是没有任何证据显示这些行为有妨碍征兵的真实意图”。{49}弗洛伊德进一步指出既然战争已经结束了，《反间谍法》就应该停止效力了。

　　这些批评使霍姆斯痛苦不已，他一度认为“最高法院首席大法官（爱德华·怀特， Edward D. White,1910-1921）把所有征兵案的意见书都分配给他来写，就是因为他比其他大法官更加珍视言论自由”。{50}他不断反思，战争结束了，是否应该宽容那些在战时诽谤国家的人。然而现实却是，限制言论自由的行为变得越来越严重。于是,他不得不思考着如何设法清除“申克案”和“德布斯案”的不良影响。与此同时，查菲的论说为霍姆斯的转变提供了思想资源和行事的便利。

　　三、言论自由的坚定倡导者——泽卡利亚·小查菲

　　泽卡利亚·小查菲是哈佛大学法律教授，20世纪美国著名的第一修正案研究学者，言论自由的实践者与倡导者。在“一战”前后，他提出的有关言论自由的主张和对第一修正案的解释，超越了那个时代,被视为偏激。他认为，“我们不能以战争时期《宪法》明文授权国会建立军队为理由，而不顾言论自由。宪法第一条