【摘要】死亡标准是医事刑法学研究的重点内容之一，死亡标准的冲突应当接受法律的规制，并且法律上的死亡判定标准应当是唯一性的。从医学本质上考察，脑死亡应当属于法律意义上和医学意义上的双重死亡。法律上的判定标准应当采用以脑死亡判定为主，加之心肺死亡为辅的“修正一元性”理论。脑死亡标准的推行定会对刑事定罪与量刑、刑事诉讼程序产生巨大影响，并且必须考量由脑死亡推行带来的器官移植犯罪等情况。
　　【关键词】死亡标准；脑死亡；心死亡；医事刑法
　　国内对脑死亡标准的研究存在两方面的问题，一是单纯从法律角度来探讨脑死亡和心肺死亡的利弊，没有从本质上把握两者的科学基础，造成死亡标准在理论研究上存在一定的误差。特别是法学研究针对脑死亡判定技术的分析较为浅薄，甚至认为植物人就等同于脑死亡等等；死亡标准的研究往往从单一角度进行研究，没有将法学与医学完整的结合起来进行比较分析。如许多研究仅关注于是否有利于器官移植，并不考虑相关法律现实。

　　一、死亡标准的冲突需要法律规制

　　脑死亡标准和传统心肺死亡标准的冲突是医学死亡判定技术的冲突，更是法学死亡标准的冲突。医学科技的发展所带来的死亡标准的变更是由自然科学的客观规律所决定的，从本质上讲法律也应当对这种客观规律做出及时的反应。但由于法律的稳定性对死亡标准在立法上的反应相应延迟，导致实践中脑死亡推行进程十分缓慢。波折中发展的脑死亡理论带来了学界的两类极端观点：一类是完全拒绝脑死亡标准在我国的推行，认为脑死亡的判定不符合我国现阶段的状况，持该类观点的一般多为社会伦理学家、公众，还包括十分谨慎的法学家和医学家；二类认为脑死亡标准和传统心肺死亡在医学属性上只是医学死亡判定的一种手段，根本无需经过立法，拒绝将医学问题法学化，拒绝讨论脑死亡的伦理效应，认为脑死亡标准有利于器官移植等。{1}持第二类观点的学者又分为两个方向，一方主张脑死亡的推行必须经过立法，主张此类的多为医学家和法学家；另一方则拒绝脑死亡立法，认为法治阻碍了脑死亡推行，持此类观点的较少，多为医学家。

　　这涉及医事法研究的尴尬局面，部分医学专家站在医学技术的角度为脑死亡摇旗呐喊，而部分法学和社会伦理学家站在法学、社会学角度对脑死亡进行反思，两者缺乏知识层面的沟通与交流。跨学科的交流需要一个较为复杂和长久的过程，脑死亡的推进也不是一蹴而就。可以肯定的说，脑死亡的推行是大势所趋，关键问题是推行的条件何时能够完备。不能完全抛弃社会影响而孤立地看待脑死亡问题，更不能摆脱法律而武断的推行脑死亡。摆脱规则的医学就是无约束的科技，法学对于医学的意义在于：一是保障医学秩序的正常进行，二是限制科技所带来的负面效应。这里所讲的法律是广义的法律，并不是说对于脑死亡必须以《脑死亡法》的形式出台，而是指脑死亡的推行必须将判定标准统一化、医师培训制度化等以法治化的形式固定下来，让脑死亡的推行有法可依。否则一旦失去法律依据，将会引起诸多的法律和伦理问题，脑死亡的推行在实践中将会遇到更大的困难。有学者认为，脑死亡的立法为脑死亡的推行增加了重重障碍，本文认为这是对法学的严重误解。立法并非是为社会秩序的运行增加障碍，而是在秩序上为脑死亡的推行提供了可靠的保障。需要明确的是，这种法律规制必须经过反复的论证才能实现，法律学者不仅要考虑到医学实践，更要考虑到脑死亡对法律和社会带来的影响，必须做出详细而科学的效应预测。之前的法律都是建立在传统心肺死亡标准之上，脑死亡的推行也必定会产生相当数量的冲突问题。这些冲突如何解决正是需要研究的问题，如果等到推行脑死亡之后再进行研究则就并非“亡羊补牢”了。脑死亡标准推行的研究必须从整个法律系统上调整对死亡标准的认定，医事法学正是法学与医学的衔接点。许多学者迫不及待的建议立刻实施脑死亡，诚然脑死亡的推进需要得到重视和承认，但是现实情形限制着我国不可能在脑死亡问题上立竿见影。即便是日本，从脑死亡发现以来直到1997年10月才进行了首例脑死者器官移植手术。{2}在脑死亡的推行上，日本传统理念的保守程度大大超过了中国，甚至认为人入殓之后才能被认定为死亡。{3}脑死亡的推行与社会伦理有不可分割的联系，这是不能否认的事实，世界上多数国家在脑死亡问题上也是经过反复论证和宣传才得以接受，中国的脑死亡推定所遇到的阻力也在情理之中。

　　二、死亡判定标准的“修正一元性”理论

　　（一）我国脑死亡判定标准发展趋势

　　世界上已有80个国家接受了脑死亡标准，并有13个国家颁布了与脑死亡标准相关的法律。“脑死亡”概念首先产生于法国。最初是法国学者莫拉雷和古隆在第23届国际神经学会上提出的“昏迷过度”的概念。随后，在此基础上，医学界开始提出“脑死亡”概念。但是长久以来，脑死亡并未被医学界广泛接受。随着医学科技的不断进步，特别是心脏移植手术的成功发现，医学界和法学界开始反思传统的心肺死亡标准。因为在进行心脏移植手术的过程中，患者的心脏自主跳动和肺部自主呼吸功能已经完全丧失，属于传统医学认定的死亡状态。实践表明，传统的死亡标准并不一定从本质上表明患者生命已经终结。1968年，美国哈佛大学医学院一个由14名教授组成的脑死亡审查特别委员会第一次提出了脑死亡诊断标准（即通常的“哈佛标准”）。{4}“哈佛标准”是目前所有实行脑死亡的最权威标准，即便后来的标准发生了变化，但是其核心思想依然是“哈佛标准”，对于脑死亡的推行，“哈佛标准”具有重要意义。其定义为包括大脑、小脑和脑干在内的全脑死亡，即脑功能永久性不可逆地完全丧失。现在的全脑死亡学说即以哈佛标准为核心。

　　目前，国外对脑死亡判定标准并不统一。总体上看有三种学说：脑干死学说、全脑死学说、高级脑死亡学说。各种学说均有学者支持，这也造成了由于死亡标准观点不统一，在判定标准上无法形成统一意见，医学界对于脑死亡标准发生的严重分歧势必会影响到社会对脑死亡判定的怀疑。因为不同的判定对人的死亡时间确有一定差异，而死亡时间是法律（特别是刑事法）中确定定罪与量刑情节和其他刑事法要素的十分重要的因素。本文认为在三种学说中，全脑死亡说更符合现阶段状况。{5}

　　对于国外脑死亡判定标准的情况，国内学者已经进行了详细的介绍，这里不再赘述。我国脑死亡立法起步较晚，最早涉及脑死亡标准制定工作是在上世纪80年代，但是此后十多年在脑死亡研究上并没有太大进展。直到1999年5月，中华医学会、中华医学杂志编委会在武汉组织召开了我国脑死亡标准（草案）专家研讨会，就《中国脑死亡诊断标准（讨论稿）》以及制定脑死亡诊断标准的目的，尊重人的生命与死亡的必要性等进行了讨论。2002年10月26日，在武汉举行的全国器官移植学术会议上，专家制定并披露我国成人脑死亡诊断标准，标准的制定标志着我国向脑死亡立法迈出了实质性的一步。医学界已有按脑死亡标准宣告死亡的病例：2003年2月武汉同济医院即以“脑死亡”标准宣布了一个病人的死亡。这是按照世界医学权威机构对于脑死亡的定义和卫生部脑死亡起草小组的最新标准评估，在中国内地首次以脑死亡标准宣布一个生命的终结。{6}2003年，由卫生部脑死亡判定标准起草小组起草制定的《脑死亡判定标准（成人）》和《脑死亡判定技术规范》面向社会征求意见，{7}2004年在中华医学会第七次全国神经病学学术会议上，我国《脑死亡判定标准（成人）》和《脑死亡判定技术规范》通过专家审定。{8}这为我国脑死亡立法奠定了医学标准上的基础。根据两个文件所拟定的判定标准和技术规范可以看出，我国学界所主张采用的也是全脑死亡学说，其判定标准为：

　　首先确定先决条件：(1)昏迷原因明确；(2)排除各种原因的可逆性昏迷。其次临床判定：(1)深昏迷；(2)脑干反射全部消失；(3)无自主呼吸（靠呼吸机维持，自主呼吸诱发试验证实无自主呼吸）。以上三项必须全部具备。再者进行确认试验：(1)脑电图呈电静息；(2)经颅多普勒超声无脑血流灌注现象；(3)体感诱发电位P14以上波形消失。以上三项中至少有一项阳性。最后进行脑死亡观察：首次判定后，观察12小时复查无变化，方可最后判定为脑死亡。经过四个过程的判定才可以最终确认患者为脑死亡状态。脑死亡判定是一个复杂的医学过程，并非简单的状态判断，因此脑死亡无论在程序上还是在医学本质上都比传统心肺死亡学说更科学。本文关于脑死亡的刑事法效应也依照此判定标准展开论述。

　　（二）死亡标准绝对一元性与现阶段实施修正一元性的必然性

　　1．脑死亡应当是判断生命终结的唯一标准。脑死亡是人生命在生理意义上的真正终结，是一种无法逆转的生理变化。脑死亡推行的一大阻力就是有些学者认为脑死亡判定之后患者一旦有苏醒的可能将会导致严重的后果，归根结蒂其疑点在于脑死亡是不是真正的生命终结，是不是比心肺死亡更为科学。本文认为，从目前我国通行的脑死亡标准上看比传统心肺死亡标准更具有科学性和正义性。目前对脑死亡标准持怀疑态度的社会学者、媒体界和社会公众主要基于以下几个理由：一是脑死亡状态的同时还有心跳或者呼吸尚存着该如何处理？{9}二是脑功能尚未完全消失以及身体反射动作依然存在可否判定脑死亡？三是被判定脑死亡的患者“死而复生”的情况该如何处理？四是脑死亡会不会引起医师以判定标准实施杀人行为？其实这些怀疑的理由均是由于对脑死亡判定标准理解不透彻而造成的。

　　脑死亡有严格的标准和实施程序，并非简单的将昏迷者判定为“脑死亡”，更不是将植物人等同于“脑死亡”。而且临床出现许多表面现象让人们对脑死亡的怀疑一直得不到解决：例如在某些医疗过程中深度昏迷濒临死亡的危重患者经抢救而生存的，还有现代医学的医疗支持使得丧失意识的“脑死亡”（其实是植物人状态）患者持续生存，另外由于环磷腺苷葡胺等强心剂药物的大量临床适用、人工呼吸机的应用使得已经“死亡”的患者清醒复苏等。在司法实践中，特别是在一些医学鉴定落后的地区，还有医师使用瞳孔反应、脉搏跳动等简单手段作为死亡判定标准。不可否认，传统的心肺死亡标准在操作上简单明了，并且经过了实践反复的检验，从医学成本和司法成本上都占有巨大的优势，并且也已经在相当数量的医师和群众心目中占据了重要地位。一旦以脑死亡标准替代心肺死亡标准，往往会以一种先入为主的错误心态看待脑死亡。