【文章编号】1002—6274（2023）02—013—11




内容摘要：我国犯罪参与层面刑法理论的本土构建集中体现在有组织犯罪领域。在概念上，通过《刑法》《反有组织犯罪法》界定了黑社会性质组织和恶势力组织。在政策上，从“打黑除恶”转向“扫黑除恶”彰显有组织犯罪刑事政策的成熟，其内容具有广泛性、实质性、协同性和衔接性的特点。在刑事立法上，我国围绕黑社会性质组织犯罪规定了专门规则，并在特别累犯、限制减刑假释、洗钱罪上游犯罪范畴规定了该类犯罪的特别规则。在有组织犯罪网络化上，我国围绕网络犯罪、黑恶势力犯罪、网络犯罪和黑恶势力犯罪融合的层面分别制定和完善相关规范。
关键词：有组织犯罪；概念构建；刑事政策；刑事立法；网络时代
【中图分类号】DF792　【文献标识码】A
　　共同犯罪相比个体犯罪具有更强的社会危害性，因此也是各国刑法理论和实践关注的一个焦点问题。我国作为大陆法系国家，在刑法理论早期构建上借鉴了先行国家的探索和经验，前苏联刑法在历史和现实中均对我国刑法实践产生了巨大的影响。晚近以来，随着德日刑法理论的引入，不少学者开始倡导刑法理论从苏联范式转向德日范式。
　　随着中国特色社会主义进入新时代，理论自信、理论自觉开始被越来越多的学者关注。而在社会主义法治国家建设过程中，我国也逐渐积累了一定的刑法理论和实践经验，并且形成了一些具有中国特色、面向我国实践的理论观点和实践做法。在观念层面，与西方倡导个人本位不同，我国倡导集体主义的价值观，公共法益抑或集体法益在刑法中的优越地位更为鲜明。在实践层面，我国犯罪参与理论系围绕犯罪地位展开，强调区分主犯与从犯，而非像西方犯罪参与理论那样强调区分正犯与共犯。以上区别，引发了中国犯罪参与理论的学术自觉与本土构建，突出表现在“有组织犯罪”领域。我国的有组织犯罪具有自身的特点，在刑事立法、司法、执法的长期实践中，在内涵、政策、立法、司法等诸多层面，逐渐形成了具有地域有组织犯罪特色的理论观点和规范结构。立足新时代新征程，对此进行系统的总结和前瞻研究，具有极其重要的历史意义和现实意义。
一、有组织犯罪概念的本土构建
　　有组织犯罪[1]是一个世界性概念。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》[2]（又称《巴勒莫公约》）指出，有组织犯罪“系指由三人或多人所组成的，在一定时期存在的，为了实施一项或多项严重犯罪或根据本公约确立的犯罪以直接或间接获得金钱或其他物质利益而一致行动的集团。”这个概念是以有组织犯罪最低限度为起点界定的概念。对此有学者指出，这个概念表明，有组织犯罪集团[3]具有以下特征：（1）有组织犯罪集团是有3人或多人组成的有组织结构的集团；（2）有组织犯罪集团是为了实施一项或多项严重犯罪或根据该公约确立的犯罪而一致行动的集团；（3）有组织犯罪集团是以直接或间接获得金钱或其他物质利益为目的而组成的集团；（4）有组织犯罪集团是在一定时期内存在的集团。［1］P225-226
　　但同时，有组织犯罪又是一个地域性概念，各国对其界定不尽相同。第一，日本的有组织犯罪概念。有组织犯罪在日本又称为暴力团犯罪，暴力团即雅库扎，是日本的犯罪集团。“暴力团”一词是较为“文明”的正式用语，该词源于《暴力团对策法》（《暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律》）的规定。第二，意大利的有组织犯罪概念。意大利的黑社会组织——黑手党，堪称世界有组织犯罪的鼻祖，这些黑手党组织统称为黑手党（Mafia）或者黑手党型组织，《意大利刑法典》第416条把它们称为黑手党集团。2015年修订的《意大利刑法典》第416条之二第3款把黑手党定义[4]为：“黑手党型集团是指当参加集团的人利用集团关系的恐吓力量以及因实施犯罪而产生的从属和互相保密的条件，以便直接或间接对经济活动、许可、批准、承包和公共服务的经营或控制，使自己或其他人取得不正当利益或好处，阻止或妨碍自由行使表决权，或者在选举中为自己或其他人争取选票，或者是为了在选举期间阻止或阻碍行使投票的自由，或在选举磋商期间为自己或他人谋取投票。”第三，德国的有组织犯罪概念。德国议会于1992年对有组织犯罪的概念进行明确界定，认为“有组织犯罪是指由数个犯罪人或组织有计划地实施的旨在获利的犯罪行为，各犯罪人或组织在较长时间或不确定的期间内利用企业或商业组织，使用暴力或其他恐怖措施致力于对政策、传媒、司法、经济等施加影响”。［2］p118《德国刑法典》第129条进而予以界定，并于2017修正规定为：“（1）建立或者作为成员参与以最高可判处至少两年的自由刑的犯罪为目的或者活动的组织，处5年以下的自由刑或者罚金刑。支持此种组织或者为其招募成员或者支持者的，处3年以下的自由刑或者罚金刑。（2）组织是2人以上组成的、为追求某种优先的共同利益的、长期存在且以确定的人员分工、延续的成员组成和鲜明的结构形式独立组织的集合……”。第四，美国的有组织犯罪概念。1970年美国国会制定了《联邦有组织犯罪控制法》（Organized Crime Control Act of 1970）。该法把有组织犯罪界定为“一个从事提供非法商品和非法服务，其中包括但不限于赌博、卖淫、高利贷、毒品、劳工欺诈以及其他该组织成员的非法活动的高度组织化、纪律化的社会团体”。第五，俄罗斯的有组织犯罪概念。在刑法层面，《俄罗斯联邦刑法典》则在两个层面对于有组织犯罪加以界定。《俄罗斯联邦刑法典》第35条第3款规定，有组织集团是“事先为实施一个或几个犯罪而组织起来的固定集团”；第35条第4款规定，犯罪团体是“为实施严重犯罪或特别严重的犯罪而成立起来的有严密组织的集团（组织），或者是为此目的而成立的有组织集团的联合组织”。
　　界定我国的有组织犯罪概念必须基于该类犯罪的真实情况。有学者冷静地指出，考察一国有组织犯罪的组织化程度，不应机械地参照所谓他国典型的有组织犯罪形态来衡量本国的有组织犯罪发展形态，而应立足于本国的发展现状，以动态的眼光作出符合实际情况的判断。［3］p221我国黑社会性质组织与黑社会组织的概念完全是两码事，不能直接用有组织犯罪来替换之，因为两者的内涵和外延迥然不同。一方面，两者呈现互为对应关系，另一方面，两者并不能实现完全的对接，在使用时必须注意到两者的差异。［4］p419从立法和司法实践来看我国并未出现黑社会组织，我国《刑法》中也仅规定“黑社会性质组织”犯罪。相比他国而言，我国的有组织犯罪有两个突出特点：第一，不存在黑社会组织犯罪。与西方国家有组织犯罪多呈现为黑社会组织犯罪不同，我国的有组织犯罪以黑社会性质组织犯罪为典型。第二，存在恶势力组织犯罪。该类有组织犯罪具有鲜明的地域特色，也体现了我国对于有组织犯罪概念研究的深化，以及对该类犯罪打击的全面性。具体层面，我国的有组织犯罪概念是由《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）和《中华人民共和国反有组织犯罪法》（以下简称《反有组织犯罪法》）共同构建完成的。
（一）黑社会性质组织犯罪概念
《刑法》规定了“黑社会性质组织”概念，其所实施的犯罪即为黑社会性质组织犯罪。针对有组织犯罪，1997年3月14日颁布的《刑法》首次在刑法条文中明确规定了“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”“入境发展黑社会性质组织罪”“包庇、纵容黑社会性质组织罪”三个罪名，其中黑社会性质组织的概念被界定为：“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的组织。”
　　2002年4月28日全国人大常委会在最高人民法院的司法解释及其司法实践的基础上，对“黑社会性质组织”认定标准又作出了立法解释，强调黑社会性质组织是：（1）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有比较严格的组织纪律；（2）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的实力；（3）以暴力、威胁或其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（4）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇、纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。
（二）恶势力组织犯罪概念
《反有组织犯罪法》[5]规定了“恶势力组织”概念，其所实施的犯罪即为恶势力组织犯罪。2021年12月24日，全国人民代表大会常务委员会通过了《反有组织犯罪法》，该法第2条第1款规定：“本法所称有组织犯罪，是指《刑法》第二百九十四条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，以及黑社会性质组织、恶势力组织实施的犯罪。”第2款进而规定：“本法所称恶势力组织，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业领域内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压群众，扰乱社会秩序、经济秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的犯罪组织。”由此，该法不仅肯定了“黑社会性质组织犯罪”的概念，而且将“恶势力组织犯罪”纳入有组织犯罪的范畴。
　　由于“黑社会性质组织”已经在《刑法》中加以具体规定，因此第1款仅作出指引规定。结合《刑法》第294条第五款和该条第2款，“黑社会性质组织”和“恶势力组织”的多数特征具有同类性质，在理解时应注意：第一，组织特征。前者要求形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；后者要求经常纠集在一起，但尚未形成黑社会性质组织。第二，行为特征。前者要求以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；后者要求以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业领域内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压群众。第三，危害性特征。前者要求通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序；后者要求扰乱社会秩序、经济秩序，造成较为恶劣的社会影响。但需注意，前者对于经济特征有要求，即有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动，后者则无此要求。对比二者特征可以发现，除了“恶势力组织”不要求经济特征外，其与“黑社会性质组织”在组织特征、行为特征、危害性特征上均具有一致性，只不过对于“恶势力组织”的要求程度相对较低。
二、有组织犯罪刑事政策的本土构建
　　随着我国有组织犯罪刑事治理的深化，专门的有组织犯罪刑事政策开始形成。早在21世纪初，针对黑恶势力犯罪进行体系化、系统化的刑事打击就已开展，并在此过程中孕育着专门的刑事政策。由于当时我国的市场经济体制和社会防范管理机制还不健全，以及组织结构、利益关系的深刻调整，加之境外黑恶势力的渗透等多种因素的影响和诱发，黑恶势力犯罪并没有得到有效根除，仍在不断滋生蔓延，并且日益向经济、政治等领域渗透。［5］p236正是在这一背景下，“打黑除恶”的刑事政策应运而生。在相当长的一段时间“打黑除恶”刑事政策与基本刑事政策配合，发挥了重要的作用，但是随着黑恶势力犯罪的变化发展，其日益呈现出一些新的犯罪特征，既有刑事政策愈发难以完成有效治理。
　　而“扫黑除恶”刑事政策则意味着我国提出系统化、科学化的有组织犯罪专门刑事政策。2018年1月，中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，正式启动“扫黑除恶”专项斗争。专项斗争的目标要求为“一年打击遏制、两年深挖根治、三年长效常治”，至2020年底结束。此后，随着相关法律文件的出台和实施，“扫黑除恶”逐步作为黑恶势力犯罪治理的新刑事政策被确立，黑恶势力犯罪治理的刑事政策转向已经完成。对于“扫黑除恶”刑事政策，可以从核心内容和特色两个方面予以关注。
（一）“扫黑除恶”刑事政策的核心内容
　　从“扫黑除恶”相关文件的规定及各地实践情况，可以总结出五个方面的核心内容，即“依法严惩”“打准打实”“打早打小”“打伞破网”“打财断血”。这五方面分别从不同维度指导实践，相互配合、相互促进，构成了“扫黑除恶”刑事政策的基本体系。
　　第一，“依法严惩”。即对于黑恶势力犯罪的治理必须严格依照法律的规定进行，同时还强调对其予以严厉惩罚，以切实达到治理的效果。始终对有组织犯罪保持严厉的高压态势，这既是防止社会犯罪形势恶化不可或缺的手段，也是开拓和巩固犯罪预防局面的必要保障。［3］p228
　　对于黑恶势力犯罪“依法严惩”有两重含义：其一，黑恶势力犯罪必须依法惩处，而不能仅依据抽象的政策精神，不能脱离刑事法律规范而进行惩处，确保每一起黑恶势力犯罪案件都能经得起法律和历史的检验。其二，黑恶势力犯罪必须从严惩处，切实使该类犯罪受到严厉打击，而不能放纵。需要明确，“依法严惩”中的“严惩”不同于“严打”，“严惩”必须依法进行，不能超越法律界限。对其进行严厉处罚的刑事政策依据在于黑恶势力犯罪是特殊的有组织犯罪，不同于单独实施具体犯罪，比如黑恶势力有组织实施的犯罪显然比某一个、某几个行为人实施的强迫交易犯罪危害更为严重，因此需要严厉惩处。此外，必须把握好“依法严惩”与宽严相济的关系。宽严相济的刑事政策要求做到宽中有严、严中有宽、严惩有据、宽处有理、宽严适度、不枉不纵。［6］p44“依法严惩”必须在宽严相济的框架下进行，并非放弃了宽严相济中“宽”的侧面，这一判断也是基于黑恶势力犯罪治理中基本刑事政策与具体刑事政策关系。
　　第二，“打早打小”[6]。即必须依照法律规定对可能发展成为黑社会性质组织的犯罪集团、“恶势力”团伙及早打击，绝不能允许其坐大成势。“打早打小”应进行立体的理解，对于黑恶势力犯罪既注重对于黑恶势力的打击，也注重对于犯罪行为的打击。在其政策结构中，双层结构是核心内涵，即在“早”（事前）与“晚”（事后）、“小”（轻微）与“大”（严重）的体系中，强调对于轻微（违法）犯罪行为的事前治理，全面打击相关组织、人员、行为，防止其成长或演变为黑恶势力犯罪的组织、人员、行为。
　　另需明确“打早打小”是在黑恶势力犯罪的范畴内，针对黑社会性质组织和“恶势力”开展的，进而辐射至一般意义上的犯罪组织。因此，基于“打早打小”的刑事政策要求，对于一般意义的有组织犯罪依法打击的同时，应特别注重对其成长为黑恶势力的潜在性、苗头性趋势进行关注和治理，防止其成长为黑社会性质组织以及恶势力组织。
　　第三，“打准打实”。即应当本着实事求是的态度，在准确查明黑恶势力犯罪事实基础上，依法定罪量刑，既不能“降格”，也不能“拔高”，不枉不纵。“打准打实”与刑罚的性质有关。“刑罚是一种强制，它是违背犯罪人的意愿的，其途径是破坏或者消灭犯罪人的法益，同时国家意志又得以体现”。［7］p29由于刑罚是以“侵害”法益的形式呈现，因此如果出现偏差造成了冤假错案，反而不利于黑恶势力犯罪的治理。基此，“打准打实”对于“打早打小”具有制约性。“强调对黑社会性质组织‘打早打小、露头就打’，并非可以无视刑法规定，对尚处于‘早小阶段’不具备刑法规定黑社会性质组织特征的犯罪组织或‘一般恶势力’也一概按照黑社会性质组织认定”。［8］p130即“打早打小”必须在“打准打实”框架内完成，才能确保“打早打小”刑事政策效果的有效实现。
　　第四，“打伞破网”。即打击黑恶势力的“保护伞”，打破其社会“关系网”。黑恶势力的“保护伞”即支持、纵容、包庇黑恶势力的滋长、蔓延、扩大并逃避法律惩处的国家机关工作人员。［9］p87形形色色的“保护伞”是黑恶势力得以生存、发展、壮大的根源所在。［10］p5“反黑”要与反腐败同时进行，扫除黑势力的“保护伞”，消灭其存在的社会基础。［11］p73在“打黑除恶”阶段，“保护伞”的打击就已经被重视，及至“扫黑除恶”阶段“打伞破网”更是作为核心的内容被提出和实践。“打伞破网”的提出意味着对于黑恶势力“保护伞”的打击更为全面、更为系统。“打伞破网”不仅要求对于传统意义的上的“保护伞”予以打击，更强调严厉打击“官伞”“警伞”“庸伞”，将不作为的“庸伞”也纳入目标范围，体现了“破网”对于“打伞”的推动，强调了彻底扫除黑恶势力的社会基础。
　　第五，“打财断血”。即在打击黑恶势力犯罪的同时，彻底斩断黑恶势力利益链条，彻底摧毁其经济基础和“造血”功能。对此有学者指出，有组织犯罪是以牟取经济利益为主要目的的犯罪类型。对于该类犯罪，如果仅对行为人处以自由刑或者资格刑，就会忽略对犯罪所得利益的剥夺，使得犯罪仍然有利可图。［12］p55可见，通过非法手段攫取经济利益，是黑恶势力赖以生存和发展的经济基础，如不彻底铲除，很容易出现“打而后生”问题。只有坚持在强力“打伞破网”的同时坚决“打财断血”，才能彻底治理黑恶势力犯罪。“打财断血”是“扫黑除恶”刑事政策的新内容，突出强调了对于黑恶势力经济基础的打击。之前日本在驱逐暴力团运动中也曾将断绝其资金来源作为将暴力团从社会所有的领域中驱逐出去的目的，但是并未作为独立的刑事政策内容。［13］p363“打财断血”的提出，是基于对黑恶势力“春风吹又生”现实状况的有效回应，具体从资产上彻底扫除黑恶势力存在的基础，在“打准打实”的基础上，对于关联财产进行全面核查，将与黑恶势力犯罪相关的财产彻底查处、有效处置，防止其再成为该类犯罪滋生的经济基础。
（二）“扫黑除恶”刑事政策的特色
　　“扫黑除恶”刑事政策是基于我国黑恶势力犯罪治理实践所提出的。与德国、日本等传统大陆法系国家黑社会组织犯罪的刑事政策相比，二者具有一定的共同之处，比如“扫黑除恶”强调“依法严惩”，对于黑恶势力犯罪予以严厉打击；与之类似，日本也强调为了使暴力团明白犯罪得不偿失，便有必要在立案、起诉及量刑阶段，在法律许可的范围内进行严厉的处罚，基于这一考虑，在刑事司法的适用上便采取了对暴力团成员从严处分的方针。［13］p362与此同时，“扫黑除恶”刑事政策也具有很多鲜明的特色：
　　第一，治理对象的广泛性。传统意义上，各国对相关犯罪的打击多限于黑社会组织范畴，比如在日本暴力团犯罪作为黑社会组织犯罪予以打击，确立了不同于其他犯罪的刑事政策。［14］p296而“扫黑除恶”刑事政策所打击的不仅包括黑社会性质组织犯罪，也包括恶势力组织犯罪，其同类对象具有广泛性。