经济刑法



内容提要：挪用公款的数额对定罪与量刑具有重要作用。挪用公款存在不同用途的，根据举重以明轻的解释原理，可以将用于非法活动与营利活动的数额评价为用于其他活动的数额；对每一笔挪用行为及其数额的认定必须以刑法规定为标准，只有当挪用行为能够被我国《刑法》第384条规定的构成要件所涵摄时，才能将挪用数额计入挪用公款罪的数额；既不能仅挑选其中用途最多的数额作为定罪量刑的根据，也不能按用途分别计算数额，更不能一概以总数额作为挪用公款罪的数额。多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的，并不是刑法意义上的归还，不能一律以案发时未还的实际数额认定，也不能仅按其中一次最高数额计算；对于归还前已经构成挪用公款罪的数额，应当累计计算。对携带部分挪用的公款潜逃的案件，为了确保罪刑相适应，也可能将贪污的公款数额评价为挪用公款的数额；在使用人与挪用人构成共同犯罪的案件中，使用人应当对与其行为具有因果性的挪用数额负责，而不是仅对使用数额负责；对共同挪用公款数额的认定，必须采取共犯从属性说并贯彻责任主义。
关键词：挪用公款罪；数额计算；举轻以明重；多次挪用；共同犯罪
中图分类号：DF636　　文献标识码：A　　文章编号：1005-9512（2021）01-0048-16
　　我国《刑法》第384条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”虽然该条对挪用公款进行非法活动没有数额规定，但根据我国的刑事政策以及司法实践，如果挪用公款进行非法活动数额较小，就不会以挪用公款罪论处。不仅如此，对“情节严重”也不可能离开挪用公款的数额进行判断。因此，在现行立法体例之下，挪用公款的数额对定罪量刑起着重要作用。事实上，司法实践中，对挪用公款的数额计算长期存在不统一的现象，但刑法学界近几年对此却几乎没有研究。笔者就此发表浅见，试图解决相关疑难问题。
一、挪用公款存在多种用途的数额计算
　　最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2016]9号，以下称：“2016年解释”）第5条规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在3万元以上的，应当以挪用公款罪论处；数额在300万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，属于“情节严重”。第6条规定，挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过3个月未还，数额在5万元以上的，属于“数额较大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在200万元以上的，属于“情节严重”。显然，因为挪用公款分为三种不同用途，不同用途下的犯罪的数额标准、成立犯罪的时间要求是不同的，所以，当行为人挪用公款存在多种用途时，如何计算挪用数额就直接关系到行为是否成立犯罪以及能否适用加重法定刑的问题。
　　第一种情形是，挪用公款存在多种用途，且分别都达到各种用途的定罪数额标准。[例1]A三次挪用公款，其中第一次挪用公款5万元用于赌博，第二次挪用公款7万元用于购买股票，第三次挪用公款8万元用于其他活动超过3个月未还。[1][例2]B一次挪用公款20万元，其中5万元用于赌博，7万元用于购买股票，剩下8万元用于其他活动超过3个月未还。对此种情形中的数额认定，理论和实务上均有不同的认识。
　　有观点认为，“多次挪用公款归个人使用，进行非法活动的，应累计计算其挪用数额”；“多次挪用公款归个人使用，进行营利活动的，应累计计算其挪用数额”；“对于多次挪用公款，其中有的用于非法活动，有的用于营利活动，有的用于一般活动，应当分别计算数额”。[2]对此种分别计算数额后，是否应当累计计算挪用数额的问题，上述观点并没有明确回答。有学者指出：“同时具备法律规定的两种或者三种形式的挪用资金行为的，如果几种形式的挪用资金行为都构成了犯罪，在处罚时可按最严重的行为定罪，其余的作为量刑情节考虑，量刑时适当从重，而不能实行数罪并罚；……在处理不同形式的挪用行为时，应当注意不同形式的挪用数额不能相加。”[3]这种观点不无疑问。
　　首先，从事实上看，上述例1与例2看似存在区别，其实没有明显差异。B—次挪用了20万元，A分三次挪用了20万元，但两人不管是一次挪用还是三次挪用，都总共使20万元的公款处于流失的危险之中，因此，两人行为的有责的不法程度并不存在明显的区别。[4]可以肯定的是，如果对B仅按挪用公款8万元量刑，明显不当。这是因为，B明明是一次挪用了20万元公款，即使其全部用于其他活动，也毫无疑问按挪用公款20万元量刑；不能因为B将其中的12万元用于危险更大的非法活动与营利活动，就反而仅按挪用公款8万元量刑，否则，就违背了刑法的公平正义性。因此，应当认定B挪用公款20万元。既然如此，对实质上与B的行为没有明显区别的A的行为，也应按挪用公款20万元计算。挪用公款罪的法益侵害性表现在使公款脱离单位控制，[5]处于流失（不能归还）的危险之中，用途只是说明危险程度不同。如果用于非法活动（如贩卖毒品）的行为侵害其他法益，则应当实行数罪并罚。[6]反之，挪用公款罪的处罚对象是使公款脱离单位控制的挪出行为，而不是使用行为本身。[例3]C一次挪用公款20万元，全部用于赌博但未输未赢，然后继续将20万元用于购买股票。C虽然将20万元分别用于非法活动与营利活动，但由于其行为只是使20万元公款处于流失的危险之中，故只能认定为挪用公款20万元进行非法活动，既不可能认定C的行为属于想象竞合，更不可能将挪用公款的数额认定为40万元。此例表明，挪用公款罪的实行行为是使公款脱离单位控制的行为，而不是将公款置于流通领域；将公款置于特别危险的流通领域的行为，由于增加了不法程度，刑法便相应地降低了数额（用于非法活动）与时间要求（进行营利活动）。[7]换言之，凡是使公款脱离单位控制的，就属于挪用公款。[8]因此，除了符合其他条件外，应当以脱离单位控制的数额为标准计算数额，而非以用途为标准计算数额。
　　其次，从法律规定上看，不管例1中A的三次挪用行为是否属于同种数罪，都应当累计计算挪用数额，既不能仅计算其中的最高数额，也不需要数罪并罚。众所周知，我国《刑法》分则规定了大量的数额犯（包括数量犯）。从形式上看，我国《刑法》分则仅有4个条文规定了对多次犯罪未经处理的，按照累计数额处罚（第153条第3款、第201条第3款、第347条第7款、第383条第2款）。其实，就数额犯而言，刑法分则条文关于“累计”的规定只是注意规定，不是特别规定或者法律拟制。一方面，数额犯均存在徐行犯的现象，如果不累计计算，就会导致许多行为得不到应有的规制，明显不当。例如，如果国家工作人员多次且每次仅挪用公款2万元，倘若不累计计算，就意味着行为人无论挪用多少次，都不构成挪用公款罪，这无疑为行为人开辟了一条避免刑罚处罚的通道。另一方面，如果不累计计算，就会导致部分不法行为没有得到评价，违反全面评价的原则。在上述例1或者例2中，如果仅按用途最多的数额（或最严重的犯罪行为）计算，就没有在定罪时完整评价构成犯罪的挪用数额；即使从重处罚，也可能导致应当适用升格法定刑时却不能适用，从而违反罪刑相适应原则。正因为如此，我国的司法解释对数额犯基本上都规定了累计计算。例如，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2001]10号）第2条第4款规定：“多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。”基于上述两方面的理由，应当认为，对于未经处理的数额犯，都应当累计计算犯罪数额。因此，不能以刑法没有明文规定对挪用公款应当累计计算为由，对例1或例2中的挪用数额仅按不同用途中的最高数额计算。
　　有一种观点认为：“多次挪用公款、每次挪用公款均单独构成犯罪的，应先对每次犯罪分别定罪量刑，再根据同种数罪实行并罚，而不应简单地将挪用数额累计计算，因为公款的用途不同成立犯罪的条件也不同。”[9]在笔者看来，这种观点也不可取。按照这一观点的逻辑，索取贿赂与收受贿赂的成立犯罪条件不同，如果索取贿赂与收受贿赂分别独立构成犯罪，也应当实行数罪并罚。事实上并非如此。其实，在数额犯的场合，累计计算而不实行数罪并罚，有利于量刑的合理化，即刑法分则条文将数额较大作为犯罪起点，并针对数额巨大、数额特别巨大的情形规定了加重法定刑时，不实行并罚，反而有利于做到罪刑相适应。例如，对于多次诈骗、多次走私、多次逃税、多次贪污、多次受贿等情形，不管刑法分则条文是否明文规定“累计”犯罪数额，都应当累计犯罪数额，以一罪论处，不实行并罚。在这种情况下，即使行为人多次实施的是同一犯罪的不同类型的行为，也只需要按照累计数额适用相应的法定刑，而不必并罚。[10]
　　最后，从罪数理论的目的来说，不能将例2中的行为认定为想象竞合。“罪数论·竞合论是在实体法上经过了对某一行为的违法、责任的判断阶段后，为量刑提供基础的领域的讨论。”[11]“竞合理论（Konkurrenzlehre）是犯罪行为理论（Lehre von der Straftat）和不法结果理论（Lehre von der Unrechtsfolgen）之间的缝合点。”[12]因此，罪数论也好、竞合论也罢，就是为了解决量刑问题，或者说，“正确的刑罚裁量终究是整个竞合理论的目的”。[13]据此，不考虑罪刑相适应的要求，而单纯从形式逻辑出发研究罪数或者竞合问题，是一种方向性的偏差。换言之，导致量刑偏差的罪数理论，都不是理想的罪数理论，只有为正当量刑提供基础的罪数理论，才是值得提倡的理论。将例2中B的行为按挪用公款20万元计算，不仅在个案中能实现量刑的合理化，而且能使不同案件的量刑保持均衡；如果将其认定为想象竞合，仅按挪用公款8万元量刑，则不能确保量刑的合理化。
　　诚然，想象竞合中一个行为所触犯的数罪也可能是同种罪名。[14]在此意义上说，例2中B的行为似乎属于一个行为同时触犯三个相同的罪名，因而属于同种罪名的想象竞合。但笔者不赞同这样的结论。
　　在同种罪名的想象竞合中，所谓一个行为触犯数个同种罪名，意味着一个行为数次违反同一法条，而非对一个行为进行反复评价。事实上，只有当一个行为侵害了数个不同法益主体的个人专属法益时，才有可能评价为同种罪名的想象竞合。例如，行为人扔一个炸弹导致两人死亡的，成立两个故意杀人罪，但属于想象竞合。[15]又如，一个过失行为导致数人死亡的，也属于想象竞合。[16]然而，对同一个人的同一专属法益的侵害，即使外表上是一个行为造成的多个结果，也不能认定为想象竞合。例如，“行为人故意伤害他人身体时，多次打击受害人身体，他的行为不仅只是一个行为，也只违反了一次刑法，所以不是竞合”。[17]在我国，当行为人三次打击被害人的身体，造成三处轻伤，但三处轻伤综合起来应当评价为重伤时，显然不能认定为一个行为触犯三个轻伤害，按想象竞合处理，而应当按一个重伤害处理。基于同样的理由，在国家工作人员的一个行为对同一单位的公款造成侵害时，也不可能评价为同种罪名的想象竞合。因此，不能将例2中B的行为评价为同种罪名的想象竞合，不能仅按不同用途中的最高数额处罚，而应按总数额处罚。
　　第二种情形是，挪用公款存在多种用途，但分别来看都没有达到各种用途的定罪数额标准。[例4]D第一次挪用公款2万元用于赌博，第二次挪用公款3万元用于购买股票，第三次挪用公款4万元进行其他活动，均超过3个月未还。对此情形中的数额认定有不同的认识。
　　第一种观点认为：“对于多次挪用公款，其中有的用于非法活动，有的用于营利活动，有的用于一般活动，应当分别计算数额。”[18]然而，如果分别计算，不仅不利于保护法益，而且会损害刑法的公正性，[例5]E三次挪用公款，每次2万元共计6万元，每次都用于其他活动，均超过三个月未还。按照上述观点，E构成挪用公款罪，数额为6万元。[例6]F挪用公款的次数、数额与E相同，却分别用于三种不同用途（每种用途2万元），按照上述观点，即使均超过三个月未还，也不成立挪用公款罪。然而，没有理由认为F的行为的法益侵害性轻于E的行为。
　　第二种观点认为，挪用公款归个人进行其他活动，“若每一次挪用的数额都未达到定罪的标准，则不作为犯罪来处理”；“挪用公款归个人使用进行营利活动和非法活动的，无论案发时是否已经还完，数额均要累计计算，因为这种行为的客观危害性及行为人的主观恶性较之一般的挪用大，有从严惩处之必要”。[19]换言之，“多次挪用本单位资金进行营利活动或者非法活动的，由于对这两种形式没有挪用时间的限制，其社会危害性的大小主要表现在挪用资金的数额上，因此应当分别将多次挪用的数额相加，如果达到了犯罪所需要的数额应认定为犯罪”。[20]可是，从我国《刑法》第384条的规定来看，挪用公款归个人进行其他活动超过三个月未还的，与挪用公款进行非法活动、营利活动的法律性质相同。既然挪用公款进行营利活动或者非法活动时应当将多次挪用的数额相加，就没有理由反对将挪用公款进行营利活动、非法活动与进行其他活动超过三个月未还的数额相加。
　　第三种观点认为，一次挪用公款数额较大，分别用于两种或三种活动，每种活动所使用的公款数额都未达到立案标准的，应按总数额认定犯罪。其实质理由是，“本罪所危害的主要是单位对公款的占有、使用、收益权，对单位财产权利危害的大小，主要取决于行为人挪用公款数额的大小及时间长短，至于其用于何种用途，对财产权利的危害程度是一样的”。对于这种情形，“可以按照行为人对公款的主要用途适用法律，即公款主要用于非法活动或营利活动的，适用现行刑法典第384条关于‘挪用公款进行非法活动’或‘挪用公款进行营利活动’的规定；主要用于上述两种活动以外的活动的，适用‘挪用公款数额较大，超过3个月未还’的规定”。[21]然而，一方面，不考虑挪用行为是否符合刑法对构成要件的描述，一概按总数额认定可能存在疑问；另一方面，在主张按总额认定犯罪的前提下，却又主张按照行为人对公款的主要用途适用法律，也有自相矛盾之嫌，而且在公款的主要用途没有达到法定数额要求的情况下，按主要用途适用法律会出现违反罪刑法定原则的现象。
　　笔者认为，应根据法益保护目的、法定的构成要件以及举轻以明重的解释原理进行认定和处理。
　　首先应当肯定的是，挪用公款进行非法活动、营利活动（数额较大）与其他活动（数额较大且超过三个月未还），均属于“挪用公款归个人使用”。既然如此，就表明挪用公款的三种情形具有共同点，而不是对立关系。换言之，这三种情形侵害的法益完全相同，而不存在区别，其次，从实质上说，这三种情形使得公款流失（不能归还）的危险程度不同，根据举轻以明重的解释原理，完全可以将高度危险评价为低度危险，如同重伤害可以评价轻伤害一样，但是轻度危险不能评价为高度危险，最后，由于对事实的归纳与评价必须以刑法规定为标准，因此，只有当挪用行为能够被我国《刑法》第384条规定的构成要件所涵摄时，才能计算为挪用公款罪的数额。
　　根据上述要求，例4中的D的行为构成挪用公款罪，挪用公款的数额为9万元。这是因为，挪用2万元赌博与挪用3万元购买股票，均可以评价为挪用公款进行其他活动，且均超过三个月未还，即使D将全部公款用于其他活动，也因为超过三个月不还而构成挪用公款罪，既然如此，当D将部分公款用于非活动与营利活动时，就不可能反而不以挪用公款罪论处。[22]
　　根据上述第二种观点，只能对用于非法活动与营利活动的数额进行相加。诚然，在例4中，仅对该两者进行相加，也能认定D的行为成立挪用公款罪，但挪用公款的数额却仅为5万元，而没有评价另外的4万元，因而不当。
　　需要特别说明的是，正是因为用于非法活动与营利活动可以评价为用于其他活动，故能够进行上述评价。从中引申出的问题是，用于非法活动的数额能否毫无例外地评价为用于营利活动的数额呢？虽然从实质上说，由于前者的危险高于后者，故可以得出这一结论，但是，根据罪刑法定原则的要求，只有当非法活动能够评价为营利活动时，才能将用于非法活动的数额评价为营利活动的数额。赌博当然可能获利，因而能够评价为营利活动。如若非法活动并不属于营利活动（不过，这种情形很罕见），则只能将用于非法活动的数额评价为用于其他用途的数额，[23]而不能评价为用于营利活动的数额。进一步的问题是，倘若每次挪用行为本身没有达到数额标准，但挪用公款用于非法活动或营利活动的数额在三个月内归还的，应当如何处理呢？[例7]G第一次挪用公款1万元用于赌博，第二次挪用公款3万元用于购买股票，前两次均在三个月内归还，第三次挪用公款4万元进行其他活动且超过3个月未还。笔者认为，对此不能认定为挪用公款罪。首先，不应将挪用公款进行营利活动与进行其他活动的数额计人挪用公款进行非法活动的数额，即不能将危险小的数额计人危险大的数额，因此，不能认定为挪用公款进行非法活动。其次，虽然可以将挪用公款进行非法活动的数额计入挪用公款进行营利活动的数额，但两者的总和并未达到定罪标准，故不成立挪用公款进行营利活动。最后，虽然可以将挪用公款进行非法活动与进行营利活动计入挪用公款进行其他活动，但挪用公款进行其他活动必须超过三个月未还；如果挪用公款进行非法活动与进行营利活动，但在三个月内归还公款，则不符合挪用公款进行其他活动的时间要件。其结果就是，对G的行为不能以挪用公款罪论处。[24]
　　笔者的上述观点建立在以用途、时间与数额为根据进行分别判断的基础之上，然而，按照前述第三种观点，G的行为则成立挪用公款罪。诚然，如果说G挪用公款用于赌博与购买股票的行为，虽然在三个月内归还，但由于在刑法上其与挪用公款进行其他活动超过三个月未还的情形相当，故可以在整体上认定E挪用公款8万元超过三个月未还。然而，本文难以赞成这样的结论。这是因为，虽然挪用公款的三种情形具有共同点而非对立关系，但从我国《刑法》第384条第1款的描述可以看出，这三种情形后都有“……的”来标示罪状表述完结，[25]故它们具有相对独立性。既然如此，就不能仅因为前两种情形与第三种情形具有等价性，就直接将前两种情形等同于或者认定为第三种情形。换言之，只有当前两种情形符合刑法规定的第三种情形的成立条件时（超过三个月未还），才能适用第三种情形的刑法规定进而追究行为人的刑事责任。[26]
　　以上讨论的是行为人三次挪用公款分别没有达到定罪标准的情形，接下来需要讨论的是，行为人一次挪用数额较大的公款，但各种用途的数额均没有达到定罪标准的，应当如何处理。[例8]H一次挪用公款8万元，其中1万元用于赌博，3万元用于购买股票，用于赌博与购买股票的公款均已在三个月内归还，但用于其他活动的4万元超过3个月未还。
　　笔者认为，对这种情形也不能按挪用公款罪处罚。根据我国《刑法》第384条与司法解释的规定，单位公款处于流失的危险必须达到一定程度才具有可罚性：要么3万元以上的公款因为用于非法活动处于被没收的状态，要么5万元以上的公款因为用于营利活动处于危险较大的状态，要么5万元以上的公款因为用于其他活动而处于三个月内仍未归还的状态。在例8中，虽然H一次挪用公款8万元，但由于用于赌博与购买股票的数额分别和相加都没有达到可罚程度，用于其他活动的4万元虽然超过三个月未还，却没有达到法定数额，用于赌博与购买股票的数额又不能评价为超过三个月未还，故仍然不能以挪用公款罪论处。
　　第三种情形是，挪用公款分别用于非法活动、营利活动与其他活动，只有部分达到定罪标准。[例9]Ⅰ第一次挪用公款1万元用于赌博，第二次挪用公款3万元用于购买股票，第三次挪用公款6万元用于其他活动且超过三个月未还。
　　可以肯定的是，Ⅰ的第三次行为已构成挪用公款罪，应当追究刑事责任。至于前两次挪用行为是作为量刑情节，还是计入挪用公款的数额，则取决于前两次挪用时间是否超过三个月，对于已超过三个月未还的数额，应当计人挪用公款罪的数额。对此应当没有疑问。若Ⅰ一次挪用10万元，用途与上述情节相同，但用于赌博与购买股票的公款在三个月之内归还的，也只应将挪用公款6万元超过三个月未还作为定罪根据。
　　总之，对于上述三种情形，都不能仅挑选不同用途中的最高数额作为定罪量刑的根据，而必须全面评价案件事实。全面评价的前提是分别评价，而且对每一笔挪用行为的评价必须以刑法规定为依据，而不能任意评价。因此，既不能完全按不同用途分别计算数额，也不能一概以总数额作为挪用公款罪的数额。
二、以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的数额计算
　　在司法实践中，行为人多次挪用公款并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的现象比较普遍。如何计算这类案件中的挪用公款数额，在刑法理论与司法实践中存在不少分歧。
　　1998年4月29日最高人民法院发布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称：“1998年解释”）第4条