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内容摘要：口袋罪的最大特点是法条的文字表述上包含诸多异质的、不同类型的行为，因而形成了类推解释的契机，导致对不构成犯罪的行为或者构成其他犯罪的行为也误用口袋罪的规定。口袋罪的形成虽然源于刑事立法的缺陷，但主要原因是司法实践的滥用。《刑法修正案（十一）》增设妨害安全驾驶、高空抛物、妨害药品管理、催收非法债务等罪，明显限缩了以危险方法危害公共安全、非法经营与寻衅滋事三个口袋罪的适用，而且新增犯罪的法定刑明显轻于对应的口袋罪。司法机关应当领会《刑法修正案（十一）》限缩口袋罪的立法精神与指导意义。刑事司法应当坚决贯彻罪刑法定主义，限制乃至拒绝适用不明确的刑法条文；应当摒弃重刑观念，力求实现预防犯罪的目的；应当正确对待公共法益，通过判断个人法益是否受到侵犯来判断行为是否侵犯了公共法益，避免以保护公共法益为由侵害个人自由；最高司法机关应当慎重制定司法解释，尽量规定对值得处罚的犯罪行为适用明确的分则条文，而非适用口袋罪的规定。
关键词：《刑法修正案（十一）》；口袋罪；罪刑法定；重刑主义；司法解释
一、口袋罪概述
　　“‘口袋罪’这个概念最早出现在20世纪90年代中期。”〔1〕“口袋罪是我国刑法学界对于某些构成要件行为具有一定的开放性的罪名的俗称。在1979年刑法中，被认为存在三大口袋罪，即投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪。”〔2〕现行刑法对1979年刑法中的口袋罪进行了适当分解，但并没有完全解决问题。投机倒把罪分解后形成的非法经营罪，以及流氓罪分解后形成的寻衅滋事罪，仍然是口袋罪。除此之外，虽然在1979年刑法中就有以危险方法危害公共安全罪，但当时并没有被滥用，故未被称为口袋罪；由于该罪在现行刑法施行过程中被滥用，因此也成为口袋罪。概言之，1997年刑法中存在三个典型的口袋罪，即以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪与寻衅滋事罪。〔3〕
　　口袋罪这一称谓实属贬义，或者说这些罪名的构成要件存在明显缺陷。只有明确了口袋罪的真正缺陷，才有利于刑事立法的完善，也有利于避免司法机关滥用口袋罪。
　　口袋罪并不是指适用数量多的犯罪。从案件适用数量来看，不管是过去还是现在，都没有人认为盗窃罪、故意伤害罪是口袋罪。同样，当下危险驾驶罪的定罪量已经超过了盗窃罪，也没有人认为危险驾驶罪是口袋罪。这是因为，虽然盗窃罪与故意伤害罪在犯罪学上存在诸多类型，但两罪的构成要件行为是单一的，并不存在多种类型，不可能包含异质的行为。同样，虽然《刑法》第133条之一所规定的危险驾驶罪存在多种类型，但在实践中处罚的危险驾驶基本上是醉酒驾驶，而醉酒驾驶的构成要件行为是单一的，因而不是口袋罪。
　　口袋罪不等于法条有兜底款项的犯罪。众所周知，我国刑法分则存在许多兜底规定，刑法理论大多对兜底规定持批评态度。〔4〕虽然大多数论著主要针对的是《刑法》第225条非法经营罪的兜底规定，但也有学者否认刑法分则中的所有兜底规定。例如，有的学者指出，兜底条款意味着法律没有明文规定的行为随时可能因为情势的需要，被追究刑事责任；进而将兜底条款与口袋罪等同看待与评价，认为兜底条款的无限包容性成就了口袋罪。〔5〕再如，有学者认为，兜底条款在表述上具有高度的抽象性与概括性，与罪刑法定原则的价值选择背道而驰，在内容上的不明确性和不可预测性，可能导致刑罚权的滥用，应当废除。〔6〕就《刑法》第225条第4项而言，这一结论是成立的，但认为刑法分则中的任何兜底规定都具有不明确性和不可预测性，因而属于口袋罪，则并不符合事实。例如，就各种诈骗犯罪而言，刑法分则在原本不需要列举常见欺骗手段的情况下，却列举了常见的欺骗手段，但仅列举常见的欺骗手段必然形成处罚漏洞，所以形成了兜底规定。这种兜底规定并不缺乏明确性。以《刑法》第224条的规定为例，项前有“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的”规定，只要结合项前规定对“以其他方法骗取对方当事人财物”进行理解和适用，第5项的兜底规定就没有不明确之处。这是因为“骗取”这一动词的使用，加上刑法学对诈骗罪构造的解释，〔7〕足以合理判断某种行为是否构成合同诈骗罪。〔8〕与《刑法》第266条“诈骗公私财物，数额较大的”这一规定相比，《刑法》第224条第5项的规定（结合其项前的规定）要明确得多。〔9〕反过来说，与《刑法》第266条相比，作为特别法条的第224条完全可以简单地规定如下：“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金……”果真如此，则不存在兜底规定。再如，《刑法》第192条关于集资诈骗罪的规定，没有列举常见类型，也没有兜底规定；而第193条规定的贷款诈骗罪列举了常见的欺骗手段，出现了第5项的“以其他方法诈骗贷款的”兜底规定。尽管如此，我们也不可能认为，第192条的规定比第193条的规定更为明确；而应认为，《刑法》第193条的兜底规定其实比《刑法》第192条的基本规定更为明确。〔10〕概言之，兜底规定存在不同的情形，难以认为只要有兜底规定的犯罪就是口袋罪。
　　口袋罪不是指构成要件分类中的开放的构成要件。如所周知，构成要件可以分为关闭的构成要件与开放的构成要件。前者是指刑法对所有的构成要件要素做出了完整表述的情形；后者是指刑罚法规只记述了构成要件的部分要素，法官需要在构成要件之外寻找积极的违法性的基础的情形。以往一般认为，过失犯与不真正不作为犯的构成要件就是开放的构成要件。过失犯中，刑罚法规一般只是记述了法益侵害结果，而法律所要求的注意义务内容则由法官确定。不真正不作为犯中究竟哪些人负有作为义务，也要由法官进行判断。但开放的构成要件概念，现在基本上已被否定。因为如果在构成要件之外寻找违法性的根据，必然损害构成要件的机能。而且，承认开放的构成要件，实际上是将刑法没有明文规定的构成要件要素，从构成要件转移到违法性中去，从而将其排除在故意的认识对象之外，但这并不妥当。〔11〕更为重要的是，构成要件的开放性与口袋罪没有必然联系。一方面，即使承认开放的构成要件，但过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、失火罪以及不真正的不作为犯罪，并没有成为人们所称的口袋罪。另一方面，以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪与寻衅滋事罪也并非过失犯，绝大部分情形也是作为犯，却成为口袋罪。
　　口袋罪不等于刑法对构成要件要素与责任要素规定不完整的犯罪。刑法分则条文常常会省略规定部分构成要件要素与责任要素，于是需要补充。换言之，构成要件要素与责任要素可以分为成文的要素与不成文的要素，后者就是需要通过解释补充的。例如，诈骗罪就需要通过解释形成完整的构成要件要素，而不是只要有欺骗行为并取得了财物就构成诈骗罪。再如，盗窃罪、抢劫罪的非法占有目的，并没有法条的明文规定，属于不成文的责任要素。不过，如果需要补充的构成要件要素或责任要素过多，则有可能形成口袋罪。
　　在本文看来，口袋罪的最大特点是法条的文字表述上包含诸多异质的、不同类型的行为，因而形成了类推解释的契机，导致对不构成犯罪的行为或者构成其他犯罪的行为也误用口袋罪的规定。一方面，口袋罪包含了多种行为类型，导致性质不同（异质）的行为都能装入同一口袋。所谓异质的行为，既包括不构成犯罪的行为，也包括构成其他犯罪的行为。另一方面，口袋罪的构成要件必然不具有明确性，导致其容易包含并不构成该口袋罪的情形。反之，倘若一个犯罪的构成要件明确，即使包括多种行为类型，也不至于形成口袋罪。如前所述，《刑法》第133条之一规定的危险驾驶罪包括四种类型，之所以没有成为口袋罪，一个重要的原因是各项规定相对明确，不容易包含不构成危险驾驶罪的行为。如果归纳1979年刑法以及现行刑法中的口袋罪，会发现口袋罪的法条关于构成要件的规定分别具有如下特点：
　　第一，法条缺乏对构成要件行为的具体描述，而且已有的构成要件要素具有抽象性，导致构成要件符合性的判断具有随意性。例如，现行刑法与1979年刑法均规定了以危险方法危害公共安全罪。但一方面，第114条没有规定本罪的行为特征，从字面含义上看，“其他危险方法”就包含了放火、决水、爆炸与投放危险物质以外的全部危险方法。另一方面，“危害公共安全”虽然表述的是行为对公共安全产生具体危险，但因为对公共安全与具体危险都缺乏明文限定，导致司法实践滥用了本罪。再如，1979年刑法第117条规定的投机倒把罪的构成要件是“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的”。构成要件行为就是“投机倒把”，但这一概念并没有描述行为特征，而是可以涵摄一切营利行为；“情节严重”则具有抽象性，其中的“严重”与否只是一个价值判断，即使没有任何事实根据，司法人员也可能认为严重。
　　第二，法条中有兜底规定，而且由于列举的事项缺乏共同特征，难以根据同类解释规则限定兜底规定的内容，导致构成要件符合性的判断具有随意性。例如，《刑法》第225条规定的非法经营罪一共有四种行为，前三种行为没有共同点，不能归纳出具体的共同特征，因而对最后一项兜底规定不能根据同类解释规则予以限定，进而导致对非法经营罪的适用漫无边际。再如，1979年刑法第160条第1款规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”其中，寻衅滋事的表述与投机倒把的表述一样很不明确，几乎不能确定其范围。法条所列举的三种行为中既有侵犯社会法益的行为，也有侵犯个人法益的行为，缺乏共同特征，导致“其他流氓活动”没有可以控制的要素与界限。
　　第三，法条中虽然没有兜底规定，但描述构成要件行为的动词含义宽泛，限定犯罪成立的表述不具体，导致适用该法条的案件过多，因而处罚了大量不应受处罚的行为。例如，《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪具有四种行为类型，每一个类型都存在容易扩大处罚范围的表述。第1项是“随意殴打他人，情节恶劣的”，其中的“随意”“情节恶劣”缺乏具体判断标准；第2项是“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的”，其中包括了较多的具体行为类型，“情节恶劣”也不是一项硬标准；第3项是“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的”，其中的“强拿硬要”含义宽泛，“情节严重”也只能依靠司法解释的规定；第4项是“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，“起哄闹事”含义宽泛，“造成公共场所秩序严重混乱”也没有明确标准。
　　总之，口袋罪的构成要件的最大特点是包含或者能够包含诸多异质的、不同类型的行为，难以归纳出其保护法益（如非法经营罪与寻衅滋事罪），而且缺乏具体要件对成立范围的限制（如以危险方法危害公共安全罪）。也正因为如此，口袋罪容易被滥用，导致司法实践对许多不构成犯罪的行为也按口袋罪论处。
　　从刑事立法论来看，“口袋罪的形成原因在于其行为要件的开放性并缺乏必要的形式限定”。〔12〕但将口袋罪的形成及其缺陷完全归咎于刑事立法则有失偏颇。如前所述，1979年刑法与1997年刑法都规定了以危险方法危害公共安全罪，但在1979年刑法施行期间，以危险方法危害公共安全罪并没有成为口袋罪。在1997年刑法施行之后，以危险方法危害公共安全罪则是近几年才成为口袋罪的。显然，口袋罪的形成虽然有刑事立法的原因，但更可能的原因是司法实践的滥用。
　　第一，由于考核指标的泛化与片面性以及其他各种原因，司法人员打击犯罪的观念被不断强化，形成了严惩犯罪的惯性思维与内心确信，认为打击犯罪就是对国家治理的最大贡献。虽然有时也会讲到人权保障，但没有将人权保障变为自己内心深处的真实想法，因而不可能发挥作用。于是，只要有可能，就要想方设法地将越轨行为乃至正当行为认定为犯罪。在行为确实不符合明确、具体的构成要件时，就以口袋罪定罪量刑。与此同时，对于所谓疑难案件的处理，在难以确定行为性质的情形下，为了使案件的处理发挥“社会效果”，也尽可能适用口袋罪的规定。例如，2001年10月间，肖某将家中粉末状的食品干燥剂装入两只信封内，分别邮寄给他人的行为，在当时不符合任何犯罪的构成要件。但法院却以该行为造成他人精神上的高度紧XXX引起周围人们的恐慌为由，认定为以危险方法危害公共安全罪。〔13〕
　　第二，司法机关为了使行为人受到更重的处罚而适用口袋罪。人们习惯于认为，轻刑不能抑止犯罪，只有重刑才有威慑力。司法机关也迎合一般人的观念，认为重刑有利于预防犯罪，所以，即使行为符合其他轻罪的构成要件，为了严惩犯罪，也适用处罚较重的口袋罪。例如，对于行为人多次盗窃消防栓铜芯（价值人民币总计3500余元）的行为，两审法院均认定为以危险方法危害公共安全罪。〔14〕可是，该行为仅具有危害公共安全的抽象危险，不具备《刑法》第114条的具体危险，只能认定为盗窃罪。〔15〕法院将其认定为以危险方法危害公共安全罪，显然是为了达到严惩的目的。再如，盗窃窨井盖的行为明明成立盗窃罪或者故意毁坏财物罪，但实践中却要认定为以危险方法危害公共安全罪。
　　第三，司法机关重视维护公共安全与公共秩序而滥用口袋罪。不管是1979年刑法时代的口袋罪，还是现行刑法的口袋罪，都是侵犯社会法益的犯罪。这充分说明，司法机关重视对公共安全与公共秩序的维护。许多连续杀伤多人的案件，完全可以认定为数个故意杀人、故意伤害罪，但司法机关习惯于认定为以危险方法危害公共安全罪。〔16〕再如，在《刑法修正案（十一）》施行之前，对于行为人多次闯入被害人住宅催讨债务的行为，明明应当认定为非法侵入住宅罪，但许多法院认定为寻衅滋事罪。〔17〕
　　第四，“运动式治理”方式使口袋罪的适用更加泛化。采用刑法手段进行运动式治理，是我国常见的手段。亦即，在某类犯罪发案率较高，使民众产生“有恶必罚”“有恶重罚”的情感诉求时，就采取专项斗争、专项整顿的方式打击某类犯罪。专项斗争、专项整顿一般会扩大处罚范围，在行为并不符合某些具体犯罪的构成要件时，就需要运用口袋罪。例如，在整顿经济秩序时，必然滥用非法经营罪这一口袋罪；〔18〕在各种维护社会秩序的专项斗争中，必然滥用寻衅滋事罪这一口袋罪。
　　第五，为了避免说理而认定为口袋罪。众所周知，越是不明确的法条越容易被利用。一方面，由于法条不明确，因而可能涵摄各种行为类型，特别是在缺乏“对不明确的法条应当限制乃至拒绝适用”的观念时，不明确的法条就成为最好适用的法条。另一方面，由于不明确的法条缺乏对构成要件的具体表述，不需要逐一判断构成要件要素，或者虽然有对构成要件的具体表述，但主要表现为规范的要素，可以任由司法人员得出结论，故不明确的法条成为最容易适用的法条。换言之，司法人员适用不明确的法条是最省事的。因为要么不需要说理，要么可以随便说理。
　　诚然，口袋罪的形成原因也不排除部分司法人员缺乏必要的知识、经验与刑法适用能力，单纯从字面上理解构成要件行为，没有以刑法目的为指导办理案件，导致对实际上不符合犯罪构成要件的行为，以及完全缺乏特殊预防必要性的行为人，也适用口袋罪。但总的来说，不少司法人员缺乏的是罪刑法定与刑法谦抑的法治理念，〔19〕缺乏的是刑法目的的指引。反过来说，口袋罪的滥用动摇了罪刑法定、刑法的谦抑性原则，使刑事司法以惩罚为目的，而未能以预防犯罪为目的。
二、修正案限缩口袋罪的表现
　　《刑法修正案（十一）》的诸多规定（尤其是所增设的法定刑较轻的新罪），明显旨在限缩口袋罪的适用。
（一）对以危险方法危害公共安全罪的限缩
　　例一：最高人民法院2019年10月21日发布的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《审理高空抛物意见》）规定：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。”
　　可是，通常的高空抛物行为，不可能导致不特定人或者多数人的生命、身体等遭受侵害，因而不具有危害公共安全的性质，不应当认定为以危险方法危害公共安全罪。〔20〕正因为如此，《刑法修正案（十一）》增加的第291条之二第1款与第2款规定：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”据此，对高空抛物行为不能再按以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任。在本文看来，即使高空抛物行为致多人伤亡的，也只需要认定为故意杀人罪、故意伤害罪，而不必认定为以危险方法危害公共安全罪。
　　例二：2019年1月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》（以下简称《惩治妨害安全驾驶意见》）规定：“乘客在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，或者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十四条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚……”“驾驶人员在公共交通工具行驶过程中，与乘客发生纷争后违规操作或者擅离职守，与乘客厮打、互殴，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十四条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚……”
　　诚然，上述行为确实可能危害公共安全，但是，其一，并不是所有符合上述行为样态的行为都危害公共安全，上述解释明确要求“危害公共安全”就说明了这一点。可是，下级司法机关基本上不对案件是否具备“危害公共安全”这一实质要素进行判断。其二，即使危害公共安全，其是否与放火、决水、爆炸等相当，也不无疑问。正因为如此，《刑法修正案（十一）》增加的第133条之二第1款与第2款规定：“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”“前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的，依照前款的规定处罚。”据此，对上述行为也不应再按以危险方法危害公共安全罪定罪量刑。
（二）对非法经营罪的限缩
　　《刑法修正案（十一）》表面上没有涉及对《刑法》第225条的修改，也似乎不涉及对非法经营罪的限缩，但事实上却将司法实践长期以来认定为非法经营罪的行为规定为某种较轻的犯罪。
　　例一：在司法实践中，一般对非法经营危险物品的行为以非法经营罪论处。例如，被告人闫洪涛自2016年以来，未取得《危险化学品经营许可证》《成品油经营批准证书》等经营许可手续，从金城石化炼油厂购买汽油、柴油存储在鸿运燃气站东邻的油罐内，非法销售给马某、姜某（均另案处理）等人，经营金额14678300.56元，2019年10月26日在该储存油点查获汽油39.6吨、柴油4.17吨。原审法院认为，被告人闫洪涛违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，以非法经营罪判处被告人闫洪涛有期徒刑五年七个月，并处罚金30万元；被告人闫洪涛的违法所得20万元，依法予以追缴；已扣押的油罐车、五菱面包车等物品，由扣押机关依法处理。二审法院认定闫洪涛系投案自首，认罪认罚，积极缴纳财产刑保证金和退缴全部违法所得，依法对其减轻处罚，将主刑改为有期徒刑3年6个月。〔21〕再如，2017年至2018年5月，武某从网上违法进购“笑气”，在微信朋友圈售卖，以快递方式寄送给买方，销售金额6万余元。检察院以非法经营罪对武某提起公诉。法院判处武某有期徒刑7个月，并处罚金7000元。〔22〕