目次
　　一、加重情节作用变更的可能性
　　二、加重情节作用变更的基本条件
　　三、加重情节作用变更的争议问题
　　四、加重情节作用变更的延伸问题
摘要　一个行为只有符合基本犯的成立条件，才可能因为具备加重情节进而成立对应的加重犯。在某些情形下，加重情节可能变更评价为基本犯的构成事实。加重情节能够表明基本犯的保护法益受到更严重侵犯，是将该加重情节评价为基本犯的构成事实的实质根据。但根据罪刑法定原则的要求，只有当加重情节符合基本犯的具体构成要件时，才能将加重情节评价为基本犯的构成事实。在基本犯的构成要件对暴力、胁迫等手段及其程度存在要求，或者要求发生具体的构成要件结果的场合，只有将表现为特别手段或者结果的加重情节作为判断资料才符合基本犯的构成要件要求时，加重情节只能变更评价为基本犯的构成事实。在基本犯以情节严重（恶劣）为要件时，只要是能够表明不法加重的情节，都可能评价为基本犯的构成事实。行为人“在公共场所当众”实施《治安管理处罚法》禁止的猥亵行为的，宜将该加重情节评价为基本犯的构成事实，从而认定基本犯的成立。只要行为人着手实施某个构成要件行为，即使对该行为通常并不处罚未遂犯，但如若该行为造成了加重结果，就应当认定为结果加重犯，而不能将加重结果作为基本犯的构成事实。
关键词　基本犯　加重情节　构成事实　规范评价
　　我国刑法分则的大多数法条都规定了两个以上的法定刑幅度，故大多数犯罪都可以分为基本犯与加重犯。一个行为只有符合基本犯的成立条件，才可能因为具备加重情节进而成立对应的加重犯，适用加重的法定刑。如若不符合基本犯的成立条件，则不可能因为具备加重情节而成立加重犯。例如，如果行为不成立抢劫罪的基本犯，就不可能因为具备“入户”情节，而成立抢劫罪的加重犯。所以，一般来说，加重情节发挥作用的前提是基本犯已经成立。
刑法分则的任何条文都不可能完整描述所有案件事实，完全可能存在这样的情形：如果不考虑案件的加重情节，则被告人的行为并不成立相应的基本犯，而以更轻的犯罪或者无罪处理也不妥当；但如果将被告人的行为评价为加重犯，则不仅违反禁止重复评价原则，而且导致量刑畸重，违反罪刑相适应原则。为了避免这样的局面，完全可能将加重情节评价为基本犯的构成事实，从而仅按基本犯处罚。将加重情节评价为基本犯的构成事实，便是本文所称的加重情节的作用变更。亦即，加重情节的作用原本是在行为成立基本犯的前提下为适用加重法定刑提供根据，但在某些情况下可能变更为成立基本犯的事实根据（构成事实）。
一、加重情节作用变更的可能性
　　构成要件是对不法行为的类型性描述，而不可能是对具体案情的描述。刑法分则对加重情节（法定刑升格情节）的描述同样具有类型性。加重情节与基本犯的构成事实虽然呈现阶梯关系，但可以肯定的是，在一些案件中，如果不考虑加重情节，被告人的行为便不成立特定的基本犯；如果考虑加重情节则能够满足基本犯的成立条件。在这种情形下，完全可以将加重情节作为基本犯的构成事实予以评价，进而肯定基本犯的成立。
　　例如，被告人陈某、唐某某、朱某等人得知被害人韩某某在家中非法经营网络游戏，销售游戏“金豆”，遂产生冒充警察拿走韩某某电脑，再将电脑内游戏账户中“金豆”变现的想法。后陈某、唐某某、朱某等人驾车到韩某某家楼下，陈某在楼下望风等候，唐某某、朱某身着警服，携带相机上楼，二人自称是公安局网络犯罪稽查科民警，以韩某某涉嫌犯罪为由进入韩某某家中，唐某某、朱某推搡韩某某等四人，让四人抱头蹲下不要动，并使用数码相机对四人拍照“取证”，后二人将屋内电脑主机等设备拿走。陈某、唐某某、朱某等人返回后又通过网络将韩某某等人游戏账户内的“金豆”销售变现。经鉴定，电脑等设备价值6724元。第一种观点认为，陈某、唐某某、朱某冒充警察以被害人非法经营网络游戏为名，采取暴力胁迫行为非法占有被害人财物，其行为属于《刑法》第263条第6项“冒充军警人员抢劫的”情形，应适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑。第二种意见认为，陈某、唐某某、朱某冒充执行公务的人民警察以被害人非法经营网络游戏为名进行招摇撞骗，应以招摇撞骗罪定罪处罚。〔1〕
　　可是，第一种观点对“冒充军警人员”进行了重复评价，导致量刑畸重。第二种观点却没有评价行为人压制被害人反抗与非法获得财物的事实。换言之，即使认为陈某等人的行为构成招摇撞骗罪，也至少与敲诈勒索罪成立想象竞合。〔2〕一旦肯定敲诈勒索罪的成立，就必须进一步考虑陈某等人的行为是否成立抢劫罪。否认本案成立抢劫罪的法官指出：“本案定性的关键在于唐某某、朱某等人冒充人民警察非法占有被害人财物的过程中是否实施了足以压制被害人反抗的暴力或暴力威胁等行为。被害人方对唐某某、朱某进入房间内是否使用暴力证明不一，即使证明唐某某、朱某有暴力行为，也只是证明‘执法’过程中有粗暴推搡行为。唐某某亦供述其与四人有推搡行为；朱某供述没有打骂或威胁对方；陈某供述上楼前告知唐某某、朱某不要打骂对方。从以上证据看，双方关于唐某某、朱某是否使用暴力或暴力胁迫手段的证明不一致，且无客观证据证明。现有证据证明唐某某、朱某冒充警察‘执法’过程中对被害人存在粗暴行为，但这种轻微暴力客观上并未达到压制被害人反抗的程度。从双方力量对比看，在场的被告人仅有二人，且未携带枪支、刀具等暴力工具，而被害人方有四人，后者力量反而占据优势；从唐某某、朱某实施的粗暴推搡、拳打脚踢程度看，亦不足以使被害人处于无力反抗或者不敢反抗的状态，这种轻微暴力尚未达到认定构成抢劫罪所须的暴力或暴力胁迫的程度。另一方面，被害人基于唐某某、朱某实施的一系列与警察执法程序高度相似的‘执法’行为而产生误认，把唐某某、朱某的行为认为是警察执法而予以配合，把唐某某、朱某实施的粗暴推搡视为警察‘粗暴执法’，基于被‘骗’而让唐某某、朱某带走财物，也印证了唐某某、朱某实施的是冒充人民警察‘骗财’行为，并非暴力劫财行为。”〔3〕
　　从法官的上述观点可以看出以下几点：①成立既遂的抢劫罪，要求行为人的暴力、胁迫或者其他手段已经压制被害人反抗进而取得财物。②本案的轻微暴力并未达到压制被害人反抗，因为行为人仅有“粗暴推搡”行为，也未携带枪支等工具，人员也不占优势。③四名被害人之所以抱头蹲下不动，是因为行为人冒充警察，且一系列行为与警察执法程序高度相似。于是，被害人基于受“骗”而让行为人取走财物。
　　本文完全认可上述第①点，问题出在后面两点。法官之所以得出不构成抢劫罪的结论，显然是没有将被告人冒充警察这一事实作为判断暴力、胁迫行为是否达到压制被害人反抗程度的资料，只是将冒充警察这一事实作为认定被害人受“骗”的依据。然而，被害人并非单纯地受骗，而是同时产生了不敢反抗的恐惧心理。被害人之所以不敢反抗，就是因为被告人冒充警察。所以，如果对冒充警察实施暴力、胁迫行为进行整体评价就会发现，冒充警察并实施轻微暴力、胁迫的行为压制了被害人的反抗。既然如此，就难以否认被告人的行为成立抢劫罪。
　　但是，不能因为被告人的行为构成抢劫罪，就适用“冒充军警人员抢劫”的规定。这是因为，冒充警察这一行为已经评价为基本犯的构成事实。根据禁止重复评价的原则，当一个情节已经被评价为基本犯的构成事实时，该情节就已经对定罪发挥了作用，既不能将该情节作为从重处罚的量刑情节，更不能作为加重处罚的情节。
　　一方面，一个情节作为基本犯的构成事实已经在定罪和确定相应的法定刑时，起到了应有的作用，不能再作为量刑情节考虑。这是立法与司法的分工协同关系决定的。详言之，为了追求适正的刑罚，立法者与法官承担了不同的任务。如果是立法者承担的任务范围，法官不仅不再承担该任务，而且不得侵入立法者承担的任务范围。立法者根据刑法的目的确定不法要素与责任要素，并规定了相应的法定刑。在此，立法者已经就不法与责任进行了类型性评价。所以，法官在量刑时，不能再评价立法者已经做出了类型性评价的要素，已经作为犯罪构成的事实，不能再次成为量刑评价的对象。〔4〕
　　另一方面，一个情节作为基本犯的构成事实已经在定罪和确定相应的法定刑时起到了应有的作用后，就不能再评价为适用加重法定刑的加重情节。这是禁止双重处罚的原则的要求。一罪一刑、罪刑相应是最基本的罪刑关系，一个行为不能受双重刑罚处罚。如果一个情节对基本犯的成立和确定基本犯的法定刑起到了作用，这个情节就已经被消耗，倘若再次将该情节作为适用加重法定刑的根据，实际上意味着使行为人受到双重处罚。在上例中，被告人冒充警察的事实已经对评价为抢劫罪的基本犯（压制被害人反抗）起到了作用，已经成为判处“三年以上十年以下有期徒刑”的根据，如若再将其作为“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的根据，则导致一个行为受到了重复处罚。所以，上例中被告人的行为虽然成立抢劫罪，但不能适用“冒充军警人员抢劫”的法定刑。换言之，在上例中，虽然可以在一般意义上说行为人“冒充军警人员抢劫”，但不是加重犯意义上的“冒充军警人员抢劫”。
　　综上所述，虽然冒充军警人员抢劫是加重情节，但如果排除冒充军警人员的情节不能成立抢劫罪的基本犯，正是因为冒充军警人员才压制被害人反抗进而强取财物时，加重情节的作用变更为基本犯的构成事实，只能认定为抢劫罪的基本犯。由此可见，加重情节变更评价为基本犯的构成事实，是完全可能的。
二、加重情节作用变更的基本条件
　　问题是，什么样的加重情节可以变更评价为基本犯的构成事实？回答只能是，只有当形式上的加重情节符合基本犯的构成要件时，才可能将加重情节评价为基本犯的构成事实。由于基本犯的构成要件以保护法益为目的，所以，必须从保护法益的角度开始讨论。
　　一般来说，加重情节都是表明基本犯的不法加重的情节。〔5〕但是，加重犯的不法性质与基本犯的不法性质既可能相同，也可能不完全相同。所谓不法性质相同，是指加重犯的保护法益与基本犯的保护法益相同。例如，盗窃、诈骗等罪中的数额较大是基本犯情节，数额巨大与数额特别巨大属于加重情节，其不法只是量的加重，不管是基本犯还是加重犯，保护法益都是财产。所谓不法性质不完全相同，是指加重犯不仅保护基本犯的法益，而且保护另一法益。例如，强奸罪的基本犯侵害的法益是妇女的性行为自主权，但强奸“致使被害人重伤、死亡”这一加重情节侵犯的法益，除了性行为自主权外，还包括被害人的健康与生命。再如，抢劫罪的基本犯侵害的法益是被害人的意志自由与财产，但“抢劫致人重伤、死亡”这一加重情节侵犯的法益还包括被害人的健康与生命。显然，只有当加重情节的保护法益与基本犯的保护法益相同或者包含了基本犯的保护法益时，加重情节才可能变更为基本犯的构成事实。因为任何犯罪都是特定的行为类型，而不是各种事实的简单拼凑；同样的暴力行为，所侵犯的法益可能完全不同。例如，并非任何侵犯健康与生命的暴力行为，都是对妇女性行为自主权的侵犯或者对他人财产的侵犯。所以，加重情节能够表明基本犯的保护法益受到更严重的侵犯，是将该加重情节评价为基本犯的构成事实的实质根据。
　　但是，仅有实质根据还不够。因为刑法实行罪刑法定原则，构成要件具有罪刑法定主义的机能，只有当加重情节与基本犯的具体构成要件相符合时，才能将加重情节变更评价为基本犯的构成事实。联系刑法分则的具体规定，大体存在如下需要说明的情形。
　　第一，在基本犯的构成要件对暴力、胁迫等手段及其程度存在要求的场合，只有将表现为特别手段的加重情节作为判断资料才符合基本犯的构成要件要求时，加重情节只能变更评价为基本犯的构成事实。
　　具体而言，在基本犯不仅要求某种手段，而且要求行为手段达到（足以）压制被害人反抗的程度时，在具体案件中，如果将属于加重情节的特别手段排除在外，行为人的手段不足以压制被害人反抗时，可以将作为加重情节的特别手段评价为基本犯的构成事实，从而符合基本犯的手段及其程度要求。前述冒充军警人员抢劫是其适例。
　　基于同样的理由，如果被害人只是因为行为人携带了枪支而不敢反抗，行为人除了以枪支相威胁外，并无其他暴力、胁迫等压制被害人反抗的手段的，也只能认定为普通抢劫罪。亦即，“持枪”这一加重情节应当变更评价为抢劫罪基本犯的构成事实。反过来说，只有当排除“持枪”情节后，行为人的行为依然成立抢劫罪，才宜适用“持枪抢劫”的加重法定刑。
　　或许有学者根据德国刑法的相关规定反对本文的观点，亦即，在德国刑法中，不可能像本文主张的这样认定持枪抢劫。然而，德国刑法对抢劫罪法定刑的规定不同于我国刑法。《德国刑法》第249条规定了普通抢劫罪（处一年以上自由刑），第250条规定的加重抢劫罪的情形之一便是行为人犯抢劫罪时“携带武器或其他危险工具”（处三年以上自由刑）。更为加重的情形是“实施抢劫行为时使用武器或者其他危险工具”（处五年以上自由刑）。不难看出，如果行为人携带枪支等危险工具，最低刑只是比普通抢劫罪提高了2年，如果使用武器则只是比普通抢劫罪提高了4年，而且最高刑都完全相同。我国《刑法》第263条对“持枪抢劫”规定的最低刑则是普通抢劫罪的最高刑。如果像德国刑法那样认定“持枪抢劫”，就必然导致量刑畸重，不符合罪刑相适应原则。
　　在基本犯的构成要件对暴力、胁迫等手段及其程度存在要求的场合，如果将加重情节作为判断资料，也不能达到基本犯的手段及其程度的要求时，则不能将加重情节变更评价为基本犯的构成事实。例如，行为人在公共交通工具上对被害人实施恐吓行为，要求被害人交付财物。如果恐吓行为本身没有达到足以压制被害人反抗的程度，就不能仅基于行为人具有“在公共交通工具上”实施行为的情节，将其认定为普通抢劫罪。
　　第二，在基本犯的成立要求发生具体的构成要件结果的场合，只有将表现为结果的加重情节作为判断资料才符合基本犯的构成要件结果要求时，加重情节只能作为基本犯的构成事实。
　　例如，《刑法》第291条之一第1款规定：“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。”其中的“严重扰乱社会秩序”是基本犯的构成要件结果，“造成严重后果”则是加重结果（加重情节的一种情形）。2013年9月18日最高人民法院《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，具有下列情形之一的，应当认定为“严重扰乱社会秩序”：（一）致使机场、车站、码头、商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱，或者采取紧急疏散措施的；（二）影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行的；（三）致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断的；（四）造成行政村或者社区居民生活秩序严重混乱的；（五）致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施的；（六）其他严重扰乱社会秩序的。第3条规定了从重处罚的情形，〔6〕第4条将“妨碍国家重大活动进行的”规定为“造成严重后果”的情形之一。倘若行为人编造、故意传播虚假恐怖信息，并不存在上述司法解释第2条与第3条规定的情形，却存在第4条规定的“妨碍国家重大活动进行的”，由于这一加重情节能够评价为“严重扰乱社会秩序”，故对行为人的行为只能按编造、故意传播虚假恐怖信息罪的基本犯处罚。如若适用加重的法定刑，则属于重复评价，明显不当。
　　第三，在基本犯以情节严重（恶劣）为要件时，由于情节严重是指不法的情节严重，所以，只要是能够表明不法加重的情节，都可能评价为基本犯的构成事实。
　　其一，行为造成的加重结果均可能评价为基本犯的构成事实。亦即，加重情节表现为加重结果时，如果除加重结果外不能将案件事实评价为情节严重，则应当将加重结果作为判断资料，认定行为符合基本犯的情节严重的要求，进而认定为基本犯。
　　例如，《刑法》第260条第1款与第2款规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制”“犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑”。倘若虐待行为本身没有达到情节恶劣的程度，却引起被害人自杀的，是否定虐待罪的成立，还是认定为普通虐待罪，抑或认定为虐待致人死亡（虐待罪的加重犯）？
　　2015年3月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》指出：“根据司法实践，具有虐待持续时间较长、次数较多；虐待手段残忍；虐待造成被害人轻微伤或者患较严重疾病；对未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重病患者实施较为严重的虐待行为等情形，属于刑法第二百六十条第一款规定的虐待‘情节恶劣’，应当依法以虐待罪定罪处罚。”同时规定：“因虐待致使被害人不堪忍受而自残、自杀，导致重伤或者死亡的，属于刑法第二百六十条第二款规定的虐待‘致使被害人重伤、死亡’。”〔7〕首先需要说明的是，时间长、次数多、手段残忍等，并不是虐待行为本身的特征，而是情节恶劣的表征。既然虐待时间长、次数多、手段残忍但没有导致被害人自杀身亡的行为，也成立虐待罪，就没有理由认为，虐待时间不长、次数不多、手段不残忍但导致被害人自杀身亡的行为反而不成立虐待罪。换言之，一概不将引起被害人自杀这一结果作为“情节恶劣”的判断资料，并不合适。所以，虐待行为本身没有达到情节恶劣的程度却引起被害人自杀的行为，成立虐待罪。
　　其次可以肯定的是，按照上述意见的规定，如果行为人的虐待行为持续时间较长、次数较多，致使被害人不堪忍受而自杀的，当然应适用加重法定刑。但是，在持续时间短的一二次虐待行为导致被害人自杀的场合，如果不考虑自杀这一结果，就不可能评价为情节恶劣。只有将自杀结果作为基本犯的情节予以考虑，才能认定为情节恶劣。对于这样的案件，就只能认定为虐待罪的基本犯。换言之，上述意见中的“因虐待致使被害人不堪忍受而自残、自杀”而适用加重法定刑的规定，是以虐待行为本身符合情节恶劣的要求为前提的。如若虐待行为本身并非情节恶劣，则不能适用上述规定，即不能适用加重的法定刑。
　　其二，多次行为可能评价为基本犯的构成事实。亦即，加重情节属于多次行为时，如果除多次行为外不能将案件事实评价为情节严重，则应当将多次行为作为判断资料，认定行为符合基本犯的情节严重的要求，进而认定为基本犯。
　　例如，《刑法》第293条第1款规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”第2款规定：“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”显然，第1款前三项均有情节恶劣、严重的要求。在司法实践中，多次实施行为是情节恶劣、严重的表现之一。例如，根据2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，“多次随意殴打他人的”，“多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的”，“多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的”，应当分别认定为第1款第1项至第3项规定的“情节恶劣”“情节严重”。〔8〕显然，如果行为人纠集他人3次追逐、拦截的，只能构成寻衅滋事罪的基本犯，而不能适用第2款的规定。〔9〕因为“纠集他人多次”这一加重情节，事实上变更为基本犯的构成事实。
　　其三，刑法条文基本犯虽然没有情节严重的要求，但司法实践事实上要求情节严重，司法解释限制了处罚范围的情形，也完全可能将加重情节变更评价为基本犯的构成事实。
　　例如，《刑法》第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”从法条规定来看，只要造成一人重伤就应当构成交通肇事罪。但2000年11月15日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出于限制处罚范围的目的作了如下一般性规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处3年以下有期徒刑或者拘役：（一）死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡3人以上，负事故同等责任的；（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。”同时规定：“交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：……（六）为逃避法律追究逃离事故现场的。”
　　“交通运输肇事后逃逸”是交通肇事罪的加重情节，与此同时，司法解释将“为逃避法律追究逃离事故现场”规定为基本犯的成立条件。一种观点认为，司法解释避免了要么不定罪要么定重罪两个极端，实现了形式合法与实质合理的统一。“即本属交通行政违法，同时具有‘为逃避法律追究而逃离事故现场’情节的，可以认定构成交通肇事罪，从而与已构成交通肇事罪而后逃逸则加重处罚的刑法规定，实现了合理区分。”〔10〕
　　但是，仅有实质理由还不够。如前所述，只有当加重情节能够增加基本行为的不法程度，从而使基本行为的法益侵害达到可罚程度时，才可以将加重情节变更评价为基本犯的构成事实。所以，如何理解“逃逸”就成为重要问题。倘若将逃逸理解为逃避法律追究而逃离事故现场，则该事实既没有增加不法程度，也没有增加责任程度。因为对于违法犯罪人而言，事后为了逃避法律追究而逃离事故现场并无期待可能性。〔11〕所以，不能按字面含义理解刑法与司法解释的相关规定。换言之，只有将《刑法》第133条规定的“交通运输肇事后逃逸”和司法解释所规定的“为逃避法律追究逃离事故现场”均理解为表明不法程度的要素，才可能将加重情节评价为基本犯的构成事实。亦即，刑法规定交通肇事罪的保护法益虽然是交通领域的公共安全，但终究是为了保护人的生命与健康。既然肇事行为致人重伤，就表明存在致使被害人死亡的危险，行为人便具有救助义务。在这种情况下，行为人逃离事故现场的行为，就增加了被害人死亡的危险性，即增加了行为的不法程度，从而使加重情节成为基本犯的构成事实。
　　总之，在行为排除了加重情节就不成立特定基本犯的场合，只有当加重情节的保护法益与基本犯的保护法益相同或者包含了基本犯的保护法益，而且加重情节符合基本犯的构成要件并提升了基本行为的不法程度时，才能将加重情节变更评价为基本犯的构成事实。
三、加重情节作用变更的争议问题
　　如上所述，如果基本犯保护的是A法益，加重情节能够表明对A法益的侵犯更为严重，加重情节当然可能评价为基本犯的构成事实。但是，其一，刑法分则中有一些条文所规定的加重情节究竟保护的是什么法益，或者说是否增加了基本犯所要求的不法程度，不无疑问。其二，当基本犯保护的是A法益，而加重情节只是表明对B法益的侵犯时，该加重情节能否评价为基本犯的构成事实，也会有争议。下面以《刑法》第237条为例讨论其中的两个问题。
（一）“恶劣情节”能否变更评价为基本犯的构成事实
　　《刑法