《人民司法·案例》2007年第2期发表了两篇关于雇用已经超过退休年龄劳动者（以下简称超龄劳动者）的案例。两篇案例中指出了我国目前对于超龄劳动者就业关系的性质认定的争议：一种观点为劳务关系说，该观点认为超过该退休年龄的人员不能成为劳动法所规定的劳动者，不能与用人单位建立劳动关系。另一种观点为劳动关系说，该观点认为我国规定的退休年龄并非最高的就业年龄，达到退休年龄并不意味着劳动者丧失劳动能力，因此，其应该能够与用人单位建立劳动关系。

　　尽管上述两种观点各有一定理由，但结合劳动法的成熟理论、退休制度的基本理论基础，以及法律对逻辑周延性的需要，笔者试图提出以下解决路径仅供立法参考。

　　一、劳动关系的实质标准是判断是否成立劳动关系的唯一标准

　　劳动关系与劳务关系的区分涉及多个方面的标准，如：主体不同、国家干预不同、法律适用不同以及客体和责任的不同等。但是，笔者认为，劳动关系与劳务关系的本质区别在于当事人双方法律关系的属性的不同。劳动关系中的劳动者对于用人单位具有人身依附性，人身上从属于用人单位；而劳务关系的双方当事人居于平等地位，当事人双方实行等价有偿的原则。因此，“劳动法律规范大多数都是单边强制性保护雇员的”。^{1}英国学者凯瑟琳·巴纳德认为，劳动关系的实质特征是“在一定时间内一个人提供服务或受另一个人的领导并因此而获得报酬。”^{2}我国台湾地区学者史尚宽先生认为，“劳动法上之劳动关系为基于契约上义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动”，^{3}“受雇人对于雇用人之身份的从属关系。劳动契约为雇用契约之一种，而其特点则在于有从属性。”^{4}德国学者W·杜茨认为，“对于雇员的概念，劳务提供者的人身依赖性仍然是实质性的内容。在劳动关系中雇员存在典型的、广泛的、法律上的指令权约束以及被归入陌生的劳动组织。”^{5}

　　因此，对于超龄劳动者而言，不能简单地以其超过退休年龄就否认其就业所形成的关系为劳动关系，而认定为劳务关系。

　　二、劳动关系与劳动法律关系的区别

　　实践中有种错误的倾向，就是混淆了劳动关系和劳动法律关系，从而在判断超龄劳动者与用人单位形成的法律关系上步入迷宫，所以我们有必要予以清楚界定，从而为涉及超龄劳动者法律关系的适用指出破解的路径。

　　劳动关系是指劳动者与劳动力使用者为实现生产过程所结成的社会经济关系。^{6}“劳动法律关系是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中形成的法律上的劳动权利和劳动义务关系，是劳动关系在法律上的表现，是当事人之间发生的符合劳动法律规范、具有权利义务内容的关系。”^{7}因此，劳动关系与劳动法律关系二者之间既相互区别又紧密联系，劳动关系是劳动法律关系的现实基础，劳动法律关系是劳动关系的法律形式。劳动关系更多的是从事实层面揭示用工者与劳动者之间的关系，而劳动法律关系则是属于意志关系的范畴。^{8}

　　劳动法律关系的构成要件应该包括主体合法、内容合法以及程序合法，由于我国对建立劳动关系采用了严格的形式要件主义，因此，在我国，劳动法律关系的构成要件还应包括形式合法。事实上，我国劳动法律规定中对于劳动关系与劳动法律关系是予以区分的。劳动合同法第二条第二款规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”与劳动法的规定相比，劳动合同法突出了劳动关系，确定劳动合同只是建立劳动关系的方式之一，从而区别了劳动关系与基于劳动合同建立的劳动法律关系。

　　首先，劳动关系与劳动法律关系的外延不同，劳动关系包括劳动法律关系和非法用工关系。我国劳动法采取严格的形式要件主义，劳动法第十九条以及劳动合同法第十条都明确规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。因此，从某种意义上来说，劳动法律关系在我国实际上就是指劳动合同法律关系。而劳动关系所涵盖的范围远远大于劳动合同法律关系，其除了包括依照劳动法律规定采取订立书面劳动合同形式建立的劳动关系（即劳动法律关系）之外，还包括不符合劳动法律规定的劳动关系，即非法用工劳动关系。如：没有订立劳动合同或劳动合同到期后尚未续订的情形下，实际用工形成的劳动关系（也称为事实劳动关系），以及因为履行无效的劳动合同而形成的劳动关系等。

　　其次，劳动关系与劳动法律关系产生的基础不完全相同。劳动合同法第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”由此可见，劳动关系产生的基础在于用人单位的实际用工，而劳动法律关系即劳动合同关系产生的基础则是当事人双方订立劳动合同。

　　再次，劳动关系与劳动法律关系的规则适用不同，对于非基于履行劳动合同而形成的劳动关系，当事人权利义务的确立规则主要是基于集体合同或法律的规定。如：劳动合同法第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”第二十八条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”而劳动合同关系当事人双方权利义务的确立主要适用双方合同约定的规则。