美国某美国某公司于2017年10月25日向一审法院提起诉讼，请求：1.判令岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司立即停止侵害专利号为200480036105.7、名称为“内切葡聚糖酶STCE和含有内切葡聚糖酶的纤维素酶配制品”的发明专利权（以下简称涉案专利权）的行为，即岳阳某生物科技公司立即停止许诺销售、销售侵权产品，宜昌某药业公司立即停止制造、使用、许诺销售、销售侵权产品；2.判令岳阳某生物科技公司立即销毁未出售的侵权产品，宜昌某药业公司立即销毁制造侵权产品的专用设备以及未出售的侵权产品；3.判令岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司共同赔偿美国某公司经济损失1000000元；4.判令岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司共同赔偿美国某公司为制止侵权行为支出的合理开支50000元。一审审理中，美国某公司明确其在本案中主张的涉案专利权的保护范围为权利要求1、11，被诉侵权产品的型号为GC-66、GC-99、GC-863、GC-16、LS-68、LS-98、LS-868、LE-14、SE-8、N-11；变更诉讼请求3为判令岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司共同赔偿美国某公司经济损失18500000元，变更诉讼请求4为判令岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司共同赔偿美国某公司为制止侵权行为支出的合理费用1500000元。事实和理由为：日本某株式会社系涉案专利的专利权人，涉案专利至今合法有效。美国某公司经日本某株式会社许可取得涉案专利的排他许可和授权。根据许可协议的约定，在日本某株式会社知晓侵权行为但不采取行动的情况下，美国某公司有权采取任何法律措施以制止侵权行为，维护自身的合法权益。2017年4月，美国某公司发现岳阳某生物科技公司在上海世博展览馆举办的第十七届中国国际染料工业及有机颜料、纺织化学品展览会上展出了GC-66、GC-99型号的纤维素酶产品样品，并在展板上展示了GC-66型号的产品、在产品手册中展示了GC-66、GC-99型号的产品。岳阳某生物科技公司展出的上述产品由宜昌某药业公司生产。2017年5月，美国某公司委托代理人前往宜昌某药业公司的工厂，购买了该公司生产的型号为GC-66、GC-99的纤维素酶产品；2019年7月和2021年1月，美国某公司先后两次经公证从岳阳某生物科技公司处购买了型号为LS-68、LS-98的纤维素酶产品。经检测，上述四款型号的产品均落入涉案专利权利要求1、11的保护范围。未经专利权人许可，岳阳某生物科技公司许诺销售、销售侵权产品的行为，宜昌某药业公司生产、使用、许诺销售、销售侵权产品的行为，侵害了美国某公司享有的合法权益，应当承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。同时，岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司于2017年11月已知涉诉，仍然持续实施侵权行为，在法院委托的鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》确认被诉侵权产品的技术方案落入涉案专利权保护范围后，明知其行为构成侵权而未停止侵权行为，由此可以认定岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司系故意侵害涉案专利权，追求、放任损害结果发生，主观恶意明显；且岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司侵权获利巨大，因此在确定经济损失赔偿数额时应考虑惩罚性赔偿的计算方式。

　　岳阳某生物科技公司一审辩称：（一）根据美国某公司提交的《DNA序列许可协议》，被许可人是“杰某”，美国某公司既非涉案专利的专利权人，也非被许可人，不具有诉讼主体资格。（二）岳阳某生物科技公司销售的被诉侵权产品系从宜昌某药业公司处采购，具有合法来源，故无论被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，均不应承担赔偿责任。（三）被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。（四）岳阳某生物科技公司仅于2017年销售了型号为GC-66、GC-99的被诉侵权产品，被诉侵权产品已没有库存。（五）美国某公司主张的赔偿数额和计算方法缺乏依据；（六）岳阳某生物科技公司和宜昌某药业公司不存在共同侵权的故意及行为，且两公司均为有限责任公司，不存在关联关系，依法独立承担民事责任，美国某公司主张岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司承担共同侵权的民事责任没有法律依据和合同依据。

　　宜昌某药业公司一审辩称：（一）根据美国某公司提交的《DNA序列许可协议》，被许可人是“杰某”，美国某公司既非涉案专利的专利权人，也非被许可人，不具有诉讼主体资格。（二）被诉侵权产品的技术方案未落入涉案专利权的保护范围。（三）宜昌某药业公司仅于2017年生产、销售了型号为GC-66、GC-99的被诉侵权产品，美国某公司起诉后即已停止，被诉侵权产品已没有库存。（四）美国某公司主张的赔偿数额，缺乏事实和法律依据。

　　一审法院认定事实：

　　（一）关于美国某公司主张的权利方面的事实

　　日本某株式会社是涉案专利的专利权人，该专利的申请日为2004年10月22日，PCT申请的公布号为WO2005/054475JA，公布日期为2005年6月16日，授权公告日为2012年5月2日。该专利载明的权利要求包括：1.蛋白质，其由SEQIDNO.3表示的氨基酸序列组成并且具有内切葡聚糖酶活性；11.纤维素酶配制物，其包含权利要求1的蛋白质。该专利说明书中的序列表列明了上述权利要求1中SEQIDNO.3表示的氨基酸序列的具体构成。2016年4月5日，中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）专利检索咨询中心对涉案专利出具《授权专利检索报告》，检索结论为权利要求1-18具有新颖性、创造性，符合2000年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第二款、第三款的规定。2018年5月8日，原国家知识产权局专利复审委员会作出第35881号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。2018年6月8日，国家知识产权局出具的涉案专利《专利登记簿副本》记载的内容包括：原申请人名称“日本某株式会社”，现申请人名称“日本某药业株式会社”，著录项目变更生效日2012年2月27日。

　　美国某公司与日本某株式会社签订《ＤＮＡ序列许可协议》一份，该协议首部载明的内容包括：此ＤＮＡ序列许可协议，由美国某公司为其旗下的杰某（美国某公司是一家特拉华州的公司，营业地位于纽约罗切斯特子午线中心大道，以下简称Ｇ某）与日本某株式会社订立，自2009年10月1日起生效。为本协议需要，Ｇ某和日本某株式会社有时被分别称为“一方”，有时被合并称为“各方”。序言部分载明的内容包括：鉴于，Ｇ某想要获得日本某株式会社专利下含有“ＤＸＳＴ”编码的ＤＮＡ序列的独占许可，包括相关技术、商业秘密以及生产工艺，以使Ｇ某能够在“区域”（定义如下）内为本“领域”生产、使用、发行并销售“被许可产品”（定义如下）。定义1.1“附属公司”是指以下任何公司：（ａ）控制一方；（ｂ）被一方控制；或者（ｃ）与一方共同控制的任何公司，此处“控制”是指通过证券表决权、合同或者其他方式有权决定管理和政策的实施或者影响该决定，ＧＣＯＲ的附属企业包括但不限于Ｇ。1.5“领域”是指一切纺织品加工应用领域。1.6“被许可产品”是指在本区域内任何由Ｇ某、代表Ｇ某或其附属公司通过ＤＸＳＴＤＮＡ序列的表达，为了使用、出口、进口、销售和许可销售单一或者含有ＤＸＳＴ序列与其他活性酶混合的产品而制造的包含ＤＸＳＴ的所有产品。1.8“日本某株式会社专利”是指包含一个或一个以上包含日本某株式会社ＤＸＳＴ产品，由ＤＸＳＴ编码的ＤＮＡ序列，或通过微生物宿主生产ＤＸＳＴ的方法作为权利要求的日本某株式会社专利及专利申请，具体而言，至少包括以下所列专利或专利申请，包括其延展申请或替代申请，以及在该等专利基础上所作的续展申请、分案申请、再授权、复审和注册的全部专利，以及所有外国与此等同的专利及专利申请：ＷＯ2005／054475以及ＷＯ2005／056787。1.9为了根据本协议计算许可使用费，“净销售额”是指ＧＣＯＲ和／或其任何关联公司销售给第三方的被许可产品的总发票价格，减去（ｉ）实际允许的交易、数量和现金折扣；（ｉｉ）实际支付或者发生的实际扣减销售价格的折扣、退款、打折、佣金、拒绝付款以及追溯价格的调整；（ｉｉｉ）与出售、交付或使用被许可产品所征收和实际支付的任何关税、税费、和／或销售税、附加值税、消费税（不含代扣税）；（ｉｖ）运费；（ｖ）保费和（ｖｉ）任何其他美国一般公认的标准会计准则的扣减额。1.10“使用期限”是指第一次由Ｇ某及其附属公司在区域范围出售被许可产品至以下日期的较晚日期“使用期限”是指第一次由Ｇ某及其附属公司在区域范围出售被许可产品至以下日期的较晚日期；（ａ）最后一项日本某株式会社专利包含有效权利要求失效的次日，或者（ｂ）被许可产品在区域范围内第一次出售后的第十五年的当日。1.11“区域”是指全世界，没有任何界限和限制。2.1日本某株式会社在此授予Ｇ某及其附属公司日本某株式会社专利及日本某株式会社技术秘密的排他收费许可（包括根据本协议3.3条再许可的权利），并授予Ｇ某使用和应用ＤＸＳＴＤＮＡ序列、日本某株式会社技术秘密、ＤＸＳＴＤＮＡ（无论是由ＧＣＯＲ合成抑或是由日本某株式会社供应）、以及制造、销售被许可的相关产品所必须的技术和方法的权利，用以在区域内为本领域制造、生产、使用、销售、许诺销售、出口以及进口被许可产品，并且Ｇ某在此接受上述许可和授权。上述许可为Ｇ某及其附属公司的排他许可，日本某株式会社及其附属公司可以在区域内使用、应用、开发ＤＸＳＴＤＮＡ序列、ＤＸＳＴＤＮＡ、日本某株式会社专利及日本某株式会社技术秘密以制造、生产、使用、销售、许诺销售、出口和进口通过ＤＸＳＴＤＮＡ序列所获得的产品，包括但不限于在本领域内的使用以及应用。6.1作为本协议所授予权利和许可的对价，Ｇ某应在使用期内向日本某株式会社支付如下使用费：（ａ）除非双方就混合产品另行达成一致，Ｇ某应向日本某株式会社支付如下费用（ｉ）在该国或区域的任何管辖区内在该领域使用的所售出许可产品的净销售的百分之五，如果生产、使用、出口、进口、要约出售、出售或其他商业利用该等被许可产品侵犯了在区域内的一个或多个日本某株式会社专利权项，日本某株式会社在本协议项下所授予Ｇ某的许可除外，或（ｉｉ）在区域内该国或任何管辖区内在该领域使用的所售出许可产品的净销售额的百分之二。如果生产、使用、出口、进口、要约出售、出售或其他商业利用该等所许可产品没有侵犯在区域内的一个或多个日本某株式会社专利权项，或（ｂ）只要在试用期内任何年份应付给日本某株式会社的所许可产品使用费（不含试用期第一年）并未超过一千万日元，Ｇ某应负责支付日本某株式会社一千万日元作为相应时期的最低使用费。6.3根据协议的约定，Ｇ某仅需就所许可产品的净销售额支付日本某株式会社一笔使用费，无论日本某株式会社专利的数量以及适用于本协议的专利要求范围。16.其他（ｍ）事先未经另一方书面许可，日本某株式会社或美国某任何一方均不得转让本协议……。（ｏ）……本协议已于2009年10月1日由美国某公司和日本某株式会社签署生效。2012年，因涉及日本某株式会社名称变更为日本某株式会社的现名称、Ｇ某营业地址变更、延长许可使用费支付的时间事宜，上述《ＤＮＡ序列许可协议》签约的双方又对协议的相关内容作了修订。

　　2017年7月4日，日本某株式会社出具声明，该声明载明的内容包括：经美国某公司书面通知，日本某株式会社获知了岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司及/或其他关联方在中国境内实施了侵害涉案专利权的行为。日本某株式会社已决定不就上述侵权行为对任何第三方侵权人（或将来出现的其他侵权人）采取任何法律措施，美国某公司有权就该专利侵权向该等第三方采取一切法律措施。

　　（二）关于岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司被诉侵权行为的事实

　　某中国集团有限公司转委托其代理人刘浩于2017年4月13日向上海市徐汇公证处申请保全证据公证。同日，上海市徐汇公证处的公证员、工作人员与刘浩来到在上海市浦东新区国展路1099号上海世博展览馆举办的第十七届中国国际染料工业及有机颜料、纺织化学品展览会上参展商名称显示为“岳阳某生物科技公司”的展位，岳阳某生物科技公司在其展位及宣传册中展示的产品中包含了型号为ＧＣ-66、ＧＣ-99的中性纤维素酶产品。刘浩现场取得了宣传册及两张名片，两张名片分别印有“阳某生物科技公司”和“宜昌某药业公司”标识。

　　2017年5月8日，北京市永新智财律师事务所委托代理人李飞向北京市方正公证处申请保全证据公证。同年6月23日，在北京市方正公证处公证员、工作人员的监督下，李飞操作自备手机，打开微信软件，查看与“星宇悠悠”（微信名）的聊天记录，并使用屏幕快照对相关页面进行截屏。截屏保存的聊天记录内容是关于李飞与“星宇悠悠”于2017年5月16日至18日就型号为ＧＣ-66、ＧＣ-99产品的购销事宜进行协商的过程。其中，2017年5月16日的微信聊天记录显示的内容包括：“星宇悠悠”称其是岳阳某生物科技公司的内勤，负责合同制作和客户跟踪，另称“刚跟工厂那边沟通过了，可以自提的”“您把提货人名称和电话告诉我，我们在发货委托函上备注清楚就ＯＫ”“提货地址：宜昌东××期××。2017年5月18日，李飞向“星宇悠悠”发送信息：“已在宜昌某药业公司提货……”

　　2017年5月8日，北京市永新智财律师事务所委托代理人李飞向北京市方正公证处申请保全证据公证。同年5月18日，北京市方正公证处的公证员、工作人员与李飞一同前往位于湖北省宜昌市杨华公路西侧标牌显示为“宜昌某药业公司”厂区内，李飞以普通消费者的名义提取了标识分别为“中性纤维素酶（ＧＣ-66）”和“中性纤维素酶（ＧＣ-99）”的液体各3桶，并取得了“宜昌某药业公司发货成品检验报告书”两份、“发货通知单”两份及“宜昌某药业公司货物运输明白卡”一张。在公证员、工作人员监督下，李飞将上述6桶液体运往位于湖北省宜昌市××路××市场“德邦”物流点。公证员随机挑取了上述标识分别为“中性纤维素酶（ＧＣ-66）”和“中性纤维素酶（ＧＣ-99）”各一桶进行拆封，并分别将上述桶装液体各取出四份分别存入8个清洁塑料瓶中并进行编号，编号分别为ＧＣ-66-1、ＧＣ-66-2、ＧＣ-66-3、ＧＣ-66-4、ＧＣ-99-1、ＧＣ-99-2、ＧＣ-99-3、ＧＣ-99-4。公证员将上述8个塑料瓶和6桶液体用盖有北京市方正公证处保全专用章的封条进行封贴，交由李飞自行保管。上述两份《发货成品检验报告书》载明的客户名称均为岳阳某生物科技公司，列明的内容包括产品名称、批号、包装规格、数量、报告日期、检验项目、检验结果及打印人、审核人、批准人等，并盖有“宜昌某药业公司ＱＣ专用章”字样的印章。

　　2017年10月25日，申请人美国某公司的委托代理人北京市永新智财律师事务所的工作人员李俏申请对其浏览北京市永新智财律师事务所的工作人员马海瑞手机中相关微信内容进行截屏的过程进行录像。截屏保存的聊天记录是关于马海瑞与岳阳某生物科技公司的方某于2017年9月13日至9月20日期间就型号为ＧＣ-66、ＧＣ-99的产品购销事宜进行协商的过程，以及马海瑞与微信名为“星宇悠悠”的岳阳某生物科技公司工作人员于2017年9月20日至9月27日期间就上述产品的货款、发货、开票等事宜进行确认的过程。马海瑞与方某聊天记录显示的内容包括：双方在商定价格后，方某向马海瑞发送了岳阳某生物科技公司的收款账号，马海瑞按收款账号进行了汇款。马海瑞与“星宇悠悠”的聊天记录显示的内容包括：“星宇悠悠”：“你好！我是岳阳瑞康尹某”；马海瑞：“打的ｇｃ66和ｇｃ99货款已经收到了是吗？”“星宇悠悠”：“对的，款已收到，谢谢您！另外还有具体收货信息麻烦发送。”马海瑞：“货物发送到河北省石家庄市裕华区南二环东路2号马经理收……”；在马海瑞于2017年9月21日询问是否发货后，“星宇悠悠”称已经发货，检测报告和随货同行单都已附上。

　　2017年9月27日，北京市永新智财律师事务所委托代理人马海瑞向河北省石家庄市燕赵公证处申请证据保全公证。同日，公证处的公证员和工作人员与马海瑞一同来到河北省石家庄市栾城区××路××道××号，在公证员和工作人员监督下，马海瑞在该处领取了货物6桶，其中3桶货物外观标有“规格ＧＣ-66工业纤维素酶”字样，另3桶货物外观标有“规格ＧＣ-99工业纤维素酶”字样，并获得宜昌某药业公司货物运输明白卡1张和信封1个。马海瑞将上述6桶货物分别编号1、2、3、4、5、6，从编号为1的货物中取样3份并编号1-1、1-2、1-3，从编号为4的货物中取样3份并编号4-1、4-2、4-3。之后，马海瑞将上述6桶货物及6份样品进行包装密封，公证员在密封包装封口处粘贴了公证处的封条、加盖了公证处封章。密封后的6桶货物及6份样品由马海瑞自行保存。随后马海瑞将上述信封打开，公证处工作人员将信封内装有的《发货成品检验报告书》、发货通知单共2份和马海瑞取得的货物运输明白卡1张分别进行了复印，原件由马海瑞自行保存。除了增加了执行标准一栏，上述《发货成品检验报告书》的样式和所列项目，与前述美国某公司于2017年5月取得的《发货成品检验报告书》基本一致。

　　2019年7月30日，北京市永新智财律师事务所的代理人李飞向北京市方正公证处申请保全证据公证。同日，在北京市方正公证处公证员、工作人员的监督下，李飞操作自备手机，打开微信软件，查看微信名为“JUSTHERE”的用户与微信名为“lee”的用户的聊天记录，并使用手机自带功能对相关页面进行屏幕截屏。截屏保存的聊天记录内容显示了“JUSTHERE”与“lee”于2019年7月3日至7月19日期间就型号为LS-68、LS-98的产品购销事宜进行协商的过程。协商过程中，“JUSTHERE”要求在宜都提货，但“lee”称工厂管理规定不能自提，后双方约定在岳阳提货；“JUSTHERE”询问“lee”：“他们产品有检测报告吗？”“lee”：“有的，一般一吨以上都会出检测报告，不知道几桶会不会有，因为我们基本上都是一吨以上下单，我可以帮您问问。”“lee”：“这个货是私底下找关系从工厂弄出来的，没达到量一般工厂不受理，公司人多口杂。咱以后量多了，就走正规流程，营业执照开票资料，走公账开发票都可以，说白了这一单就是要互相信任，我相信你你也要相信我。”“JUSTHERE”:“你们岳阳某生物科技公司主要就是做宜昌某药业公司的纤维素酶吗，有没有其他厂家的？”“lee”：“没有，只做宜昌某药业公司，宜昌某药业公司唯一总代。”2019年7月12日下午，“lee”发送信息：“李总，货您朋友已经拿走了啊。”

　　2019年7月12日，北京市永新智财律师事务所委托代理人杨杰向北京市方正公证处申请保全证据公证。同日，北京市方正公证处公证员、工作人员与杨杰来到位于湖南省岳阳市云溪区云港路标牌显示为“湖南某国际港务集团有限公司”院内的“岳阳某生物科技公司”，杨杰从该公司收取了订购的6桶产品并从该公司取得了产品名称分别为“纤维素酶LS-68”“纤维素酶LS-98”的宜昌某药业公司《发货成品检验报告书》各一张及收据一张。随后，公证员将上述6桶产品随机编号，用盖有北京市方正公证处证据保全专用章的封条进行封存，由杨杰将上述6桶封存的产品通过德邦快递寄往江苏省-无锡市新吴区新区梅星路102号杰某（中国）生物工程有限公司并取得德邦快递单一张。上述两份《发货成品检验报告书》载明的客户名称均为岳阳某生物科技公司，列明的内容包括：产品名称、批号、包装规格、数量、报告日期、检验项目、检验结果及打印人、审核人、批准人等。与美国某公司于2017年9月取得的《发货成品检验报告书》相较，所列项目少了执行标准一栏，在检验项目中多了“酶活（50℃）”一项，另加盖的字样为“宜昌某药业公司QC专用章”印章的椭圆形样态不同。（2019年7月12日、7月30日公证保全的购买过程以下简称第三次公证购买。）

　　2021年1月28日，北京市永新智财律师事务所的委托代理人马海瑞向北京市方圆公证处申请保全证据公证。同日，在公证员和公证人员的监督下，马海瑞从“安存语录”语音保全系统数据库中调取调查员张凯使用“95105856安存语录”给相关人员拨打电话的录音文件。上述录音文件的内容包括：2021年1月14日，张凯致电岳阳某生物科技公司，从该公司接线员处获得该公司方某的电话。2021年1月15日，张凯与方某电话联系后加了方某的微信。同日，张凯致电方某介绍的李某，联系后加了李某的微信。

　　2021年1月22日，申请人美国某公司的转委托代理人张凯向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据公证，在公证员和公证员助理的监督下，张凯使用其持有的手机对2021年1月15日其与方某的微信聊天记录进行了保全。聊天记录显示的内容包括：张凯：“我这边是做进出口的，越缅地区供货想咨询下您这边纤维素酶，先订一批，可以的话年后我们详细聊一下，看可不可以合作下。”方某：“不好意思，春节前我们的货不足，老客户都满足不了。”张凯：“我想着几百公斤先用下看，也没有么？”方某：“广东我们有固定的经销商，要么我给他电话给你，价格一样的。”张凯：“你好方总，我跟李经理联系过了，准备先购个几百公斤，货物附带咱们岳阳某生物科技公司质检报告么，是新货么？”方某：“货只有新货，质检报告是某药业公司厂家的。”张凯：“知道是您这边放的新货就好，那我直接跟李经理联系。”方某：“好的。”张凯：“纤维素酶Ls～98#23元纤维素酶Ls～68#13元方总从您公司购买的话也是这个价格么？”方某：“是。”张凯：“方总，订的纤维素酶收到了，没有质检报告呢？”方某：“找你发货的单位。”

　　2021年1月22日，申请人美国某公司的转委托代理人张凯向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据公证，在公证员和公证员助理的监督下，美国某公司的转委托代理人张凯使用其持有的手机对2021年1月15日其与“龙某老李”（微信名）的微信聊天记录进行了保全。聊天记录显示的内容包括：张凯：“李经理，那您看一共多少？”“龙某老李”：“Ls～98#三桶×30kg×23元=2070元Ls～68#三桶×30kg×13元=1170元3240元请核实。”“龙某老李”：“今天晚上发出这六桶货，发给我地址。”张凯：“深圳市福田区商报路7号天健创业大厦张先生……”在张凯要求发送质检报告后，“龙某老李”：“我正在跟总部沟通。”之后，“龙某老李”向张凯发送两份《成品检验报告书》。张凯：“批号和日期不对啊李经理？”“龙某老李”：“他这个是对不上，肯定对不上的，就临时拿出来的。”“我再了解一下，了解一下，看看行不行，更改一下。”张凯：“同批号的报告有没有啊？”“龙某老李”：“哎哟，他这个货是发到我们仓库来的，我们仓管的每一批货的那个东西，不需要我们仓库，不需要再找一下总不好吧。”张凯：“好吧，那您看下，其实也就这次麻烦点，后期这些都好说，最好还是有同批次的质检报告。”“龙某老李”又再次向张凯发送了两份《成品检验报告书》，两份《成品检验报告书》的抬头均为“宜昌某生化制药有限公司”，载明的客户名称为岳阳某生物科技公司，均盖有“宜昌某生化制药有限公司QC专用章”字样的印章，列明的内容包括产品名称、批号、包装规格、数量、生产日期、有效期、执行标准、检验项目、标准、检验结果及打印人、审核人、批准人等。

　　2021年1月22日，申请人美国某公司的转委托代理人张凯、马海瑞向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据公证。同日，公证处公证员及公证员助理会同张凯、马海瑞来到广东省深圳市龙华区××商铺招牌显示有“恒路物流”字样的商铺处取得6桶产品（其桶盖颜色有黄色、红色两种，每种颜色各3桶）、《鑫兴鹏快运》单据原件一张、《收据》原件一张。随后，在公证人员的监督下，张凯、马海瑞将上述产品运到广东省深圳市龙华区清湖路优鼎企创园中招牌显示有“德邦快递”字样的商铺。张凯、马海瑞将上述6桶产品按桶盖颜色进行编号（其中，将红色桶盖的3桶产品分别随机编号为“1-1”“1-2”“1-3”，将黄色桶盖的3桶产品分别随机编号为“2-1”“2-2”“2-3”）。编号完成后，马海瑞从编号为“1-1”的产品中提取5瓶样品（该样品分别被随机编号为“1-1-1”“1-1-2”“1-1-3”“1-1-4”“1-1-5”）；后从编号为“2-1”的产品中提取5瓶样品（该样品分别被随机编号为“2-1-1”“2-1-2”“2-1-3”“2-1-4”“2-1-5”）。取样完成后，公证人员将上述6桶产品的桶盖密封并加贴封条；将上述共计10瓶样品分别装入快递后密封并加贴封条。然后，在公证员监督下，马海瑞将上述编号为“1-1-4”“1-1-5”“2-1-1”“2-1-2”封存样品交付给德邦快递公司工作人员，并快递到“上海市长宁区新泾镇福泉北路388号东方国信Ｃ座5楼”。后将上述封存完毕的6桶产品及编号为“1-1-1”“1-1-2”“1-1-3”“2-1-3”“2-1-4”“2-1-5”的封存样品交付给德邦快递公司工作人员，以快递方式寄往“中国-江苏省无锡市新吴区无锡高新区梅”。上述《收据》盖有“广州龙某纺织助剂有限公司”（以下简称龙某公司）字样的印章。（2021年1月22日、1月28日公证购买的过程以下简称第四次公证购买。）

　　根据美国某公司的申请，一审法院委托北京国威知识产权司法鉴定中心（以下简称国威鉴定中心）就下列事项进行鉴定：对共计四款被诉侵权产品（GC-66、GC-99、LS-68、LS-98）使用的技术方案包含的技术特征与涉案专利权利要求1、权利要求11所记载的全部技术特征进行比对，并对比对结果作出技术评价。

　　2020年12月4日，国威鉴定中心出具了《司法鉴定意见书》。该意见书第三部分鉴定工作程序的第（三）项提取鉴定材料送检记载：在委托人的组织下，我中心鉴定人于某及一名工作人员于2020年6月10日赴无锡提取鉴定材料，具体提取涉案产品LS-68，LS-98样品各两瓶；涉案产品GC-66，GC-99样品各一瓶；阳性对照样品一瓶，并于2020年6月12日送交检测机构进行检测。检测机构于2020年11月13日出具了《检测报告》。第六部分分析说明记载：（一）涉案专利保护的技术方案。本次鉴定涉及涉案专利权利要求1和11的比对。权利要求1的技术方案为蛋白质，其由SEQIDNO.3表示的氨基酸序列组成并且具有内切葡聚糖酶活性。该方案具备2个技术特征：（1）由SEQIDNO.3表示的氨基酸序列；（2）具有内切葡聚糖酶活性。权利要求11的技术方案为纤维素酶配制物，其包含权利要求1的蛋白质。其方案仅有1个技术特征：权利要求1的蛋白质。（二）被诉侵权产品均为含有蛋白质的液体，样品蛋白浓度在100mg/ml-260mg/ml之间。（三）通过以涉案专利权利要求1涉及的由SEQIDNO.3表示的氨基酸序列作为标准蛋白序列信息委托检测机构检测涉案产品中是否有蛋白质与之序列相匹配，并委托检测机构检测涉案产品是否具有内切葡聚糖酶活性，得出结论为涉案产品中均检测到了与目标序列完全一致的氨基酸序列，且100%覆盖，同时被诉侵权产品均具有内切葡聚糖酶活性。也就是说，被诉侵权产品技术方案的2项技术特征与涉案专利权利要求1记载的蛋白质产品的2项技术特征完全相同，被诉侵权产品技术方案包含了权利要求1记载的全部技术特征。此外，由于被诉侵权产品即是一种纤维素酶配制物，根据检测，其含有权利要求1所述的蛋白质，因此，被诉侵权产品技术方案包含了权利要求11记载的全部技术特征。第七部分鉴定意见记载：1.四款被诉侵权产品使用的技术方案包含的技术特征与涉案专利权利要求1记载的全部技术特征相同。2.四款被诉侵权产品使用的技术方案包含的技术特征与涉案专利权利要求11记载的全部技术特征相同。

　　《司法鉴定意见书》附件2为中国中医科学院医学实验中心于2020年11月13日出具的《检测报告》。该《检测报告》的方法参考中第（5）项质谱鉴定方法记载：常规标准方法，采用MALDI-TOFMS鉴定大分子分子量和Easy-nanoLCQEMS测定序列，在比较了两个测定结果后，选取可信结果呈现；第（6）项序列比对方法：由于序列单一，遂采用MascotServer常规标准方法进行序列比对（v2.4），根据委托方的序列，遂自建库文件，并命名为>sp︱pstd︱ed2020……。总结部分载明：结论1：所测样本分子量范围基本一致，约在30KD-40KD之间，与委托方要求的295AA分子量大体接近，样品初始蛋白浓度在100mg/ml-260mg/ml之间，且糖基化程度严重，脱糖后待测条带复杂程度显著降低。结论2：阳性药、98-1、98-2、68-1、68-2、GC99-2、GC66-2七个蛋白样品的序列均被鉴定到，且被100%覆盖。结论3：样品阳性药、98-1、98-2、68-1、68-2、GC99-2、GC66-2均具有内切葡聚糖酶活性。

　　美国某公司认同《司法鉴定意见书》的结论。

　　宜昌某药业公司对《司法鉴定意见书》持有异议，认为：1.美国某公司提供的检测报告显示GC-66、LS-68、LS-98型号产品的分子量在50-70KD之间，而《司法鉴定意见书》所附《检测报告》显示的上述型号的产品样品分子量在35-40KD之间，因此，鉴定报告所涉检测样品明显与美国某公司第三次公证购买的被诉侵权产品不同。同时，鉴定所涉检测中使用的样本经脱糖处理，涉案专利的氨基酸295个，其无糖化的分子量为30.6KD,与前述《司法鉴定意见书》所附《检测报告》显示的样本分子量在35-40KD之间相差较大，且质谱法无法区分相同分子量的亮氨酸和异亮氨酸。2.相同氨基酸序列的蛋白质采用相同酶切后的覆盖率应当相同或在误差范围内，但《司法鉴定意见书》所附《检测报告》显示使用Trypsin酶切，GC66-2样品的覆盖率与GC99-2样品的覆盖率相差16%，与美国某公司之前通过首都医科大学中心实验室出具的检测报告显示的GC66-1样品的覆盖率相差15%；而采用Chymotrypsin酶切，“68-1”“68-2”两项样品的覆盖率也相差7%。3.《司法鉴定意见书》所附《检测报告》尽管显示经两种酶切后得到100%覆盖涉案专利序列的结论，但其前提条件是只采用专利序列进行比对。而宜昌某药业公司对美国某公司第三次购买的“LS-68”“LS-98”的产品的样品进行测序，采用MascotServer进行序列比对，数据库采用自建文库，该样品用非专利序列进行比对，覆盖率也为100%。《司法鉴定意见书》没有公开《检测报告》的全部数据，由于以Trypsin酶切或Chymotrypsin酶切，单独均不能100%覆盖专利序列，因此若仅以涉案专利序列作为比对标准，没有任何参考序列，就极有可能把非专利序列也强行归并到专利序列。此外，宜昌某药业公司认为《司法鉴定意见书》所涉送鉴样品型号为LS-68、LS-98的产品并非宜昌某药业公司生产，申请以“DNA”或“Edman”检测方法对宜昌某药业公司生产的型号为LS-68、LS-98的产品进行重新鉴定。

　　岳阳某生物科技公司对《司法鉴定意见书》的意见与宜昌某药业公司的意见一致。

　　（三）其他相关事实

　　岳阳某生物科技公司提交的由原岳阳市国家税务局依调查令提供的“增值税专用发票电子底账信息查询”中列明的所有发票及岳阳某生物科技公司自认2017年发票中属于销售GC-66、GC-99型号产品的发票对应的销售合同及发货委托书显示：1.上述发票未载明产品型号，货物名称为“中性纤维素酶”的最早开票日期为2016年5月16日；2.上述发票中货物名称为“中性纤维素酶”或者“纤维素酶”对应的合同中涉及的产品型号包括：GC-66、GC-99、GC-863、GC-16等；3.岳阳某生物科技公司与案外人签订的销售合同中涉及型号为“GC-66”的中性纤维素酶产品的签订日期最早为2016年10月10日；4.上述发货委托书中存在将GC-99型号备注“贴N-11标签”、将GC-66型号备注“贴LE-14标签”的情况。

　　载明企业名称为岳阳某生物科技公司、生成日期为2018年6月20日的《企业信用信息公示报告》公示的信息包括：岳阳某生物科技公司成立于2016年4月7日，经营范围包括：生物制品的研发、销售，生物技术转让服务、咨询、交流服务，化工产品（不含危险化学品和易制毒化学品）、兽用药品、食品及其添加剂、饲料及其原材料、饲料添加剂、医药辅料的销售，自营和代理各类商品及技术的进出口。

　　载明企业名称为宜昌某药业公司、生成日期为2018年6月20日的《企业信用信息公示报告》公示的信息包括：宜昌某药业公司成立于2004年1月12日，经营范围包括：研制、生产、销售医用辅料、医用包材、医用器械、添加剂、原料药、仿制药、首仿药、生物药、新药。

　　美国某公司在本案中主张的合理开支包括公证费、翻译费、检测费、律师费、调查费、差旅费、购买被诉侵权产品的费用等。

　　审理中，岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司确认宜昌某药业公司生产的型号为GC-66、GC-99的产品均是通过岳阳某生物科技公司销售。

　　岳阳某生物科技公司提交的《中纤产品收入成本及购进明细表》载明的内容包括：2017年中性纤维素酶GC-66的收入为15991524.28元，中性纤维素酶GC-99的收入为4103654.99元，利润总额为100628.56元。

　　宜昌某药业公司提交的《中纤产品收入成本明细表》载明的内容包括：型号为GC-66的产品收入为11349147.51元，销售税金及附加为171551.66元；型号为GC-99的产品收入为2624564.04元，销售税金及附加为39672.44元。该表的备注一栏载明：1.GC-66于2017年10月停止生产，GC-99于2017年11月停止生产；2.2017年纤维素酶GC-66、GC-99销售收入13973711.55元，亏损2011808.6元。

　　一审法院认为：

　　涉案专利目前处于有效状态，本案的主要争议焦点在于：（一）美国某公司是否为本案适格的原告；（二）被诉侵权产品使用的技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；（三）岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司的行为是否构成侵权及民事责任的承担。

　　（一）美国某公司是否为本案适格的原告

　　美国某公司与日本某株式会社签有《DNA序列许可协议》，按美国某公司起诉时提交的译文，该协议虽在首部载明美国某公司为其旗下的“杰某”（G某）与日本某株式会社签订协议，但该协议同时也明确了日本某株式会社授予G某及其附属公司专利及技术秘密的排他许可，附属公司包括“控制一方”“被控制一方”；未经另一方书面许可，美国某公司或日本某株式会社任何一方不得转让该协议。由此可见，美国某公司不仅是签订《DNA序列许可协议》的一方当事人，而且作为协议中定义的“控制一方”，依约成为该排他许可协议的被许可人；同时，涉案专利权利人日本某株式会社于美国某公司提起本案诉讼前出具《声明》，明确其就被诉侵权行为不采取任何法律措施，美国某公司有权就被诉侵权行为向第三方采取一切法律措施，因此，在涉案专利权利人不起诉且同意美国某公司以自己的名义主张权利的情况下，美国某公司具有提起本案诉讼的主体适格。岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司认为美国某公司不具有提起本案诉讼的主体资格的辩称理由不能成立。

　　（二）被诉侵权产品使用的技术方案是否落入涉案专利权的保护范围

　　涉案专利权利要求1记载的技术特征可分解为：（1）由SEQIDNO.3表示的氨基酸序列组成的蛋白质；（2）该蛋白质具有内切葡聚糖酶活性。权利要求11记载的技术特征可分解为：a.包含蛋白质的纤维素酶配制物；b.a特征中蛋白质的序列构成为SEQIDNO.3表示的氨基酸序列；c.a特征中的蛋白质具有内切葡聚糖酶活性。

　　国威鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》记载送鉴的GC-66、GC-99、LS-68、LS-98四款样品均为含有蛋白质的液体，经检测机构检测，均检测到了与涉案专利明确的SEQIDNO.3序列完全一致的氨基酸序列，且均具有内切葡聚糖酶活性，由此可以认定送鉴样品使用的技术方案包含与涉案专利权利要求1记载的全部技术特征相同的技术特征；同时，上述《司法鉴定意见书》记载了送鉴样品是一种纤维素酶配制物，故可认定送鉴样品所使用的技术方案包含与涉案专利权利要求11记载的全部技术特征相同的技术特征，因此，被诉侵权的四款产品使用的技术方案均落入美国某公司主张的涉案专利权的保护范围。

　　宜昌某药业公司认为被诉侵权产品并非蛋白质，不落入涉案专利权利要求1的保护范围，但由于被诉侵权产品均为含有蛋白质的液体，且具有权利要求1记载的全部技术特征，故宜昌某药业公司的此项辩称理由不能成立。

　　关于宜昌某药业公司对鉴定结论所持的异议：1.就委托鉴定的标的物样态和检测目的而言，质谱法是业内通识的适用方法。宜昌某药业公司认为鉴定结论所依据的检测采用的质谱法不具有可重复性并且检测结果存在误差，为此向法庭提交了两份证据，一是其于2018年12月对被其称为型号为LS-68、LS-98的产品菌株构建测序结果及所附实验记录，二是其在收到《司法鉴定意见书》后采用质谱法对从美国某公司处取得的型号为LS-68、LS-98被诉侵权产品的样本所作的检测报告。由于就上述2018年的实验记录而言，没有证据表明该实验记录所记载的测序样本与被诉侵权的宜昌某药业公司对外销售的最终成品具有关联性，且上述证据所涉的检测系宜昌某药业公司自行所为，故上述证据不能证明鉴定机构委托的第三方检测机构采用质谱法所作的检测结果必然存在误差。2.宜昌某药业公司认为就同一型号产品的分子量及相同氨基酸序列的蛋白质采用相同酶切后的覆盖率，《司法鉴定意见书》所附《检测报告》显示的数据与美国某公司提供的检测报告显示的对应数据存在明显差异；同时，《检测报告》显示使用同一种酶切时，不同型号样品的覆盖率也有差异，但并无证据表明由于存在上述差异就会导致鉴定结论存在偏差，故对宜昌某药业公司的相关异议，不予采纳。3.宜昌某药业公司提出重新鉴定的申请，但并未提供证据佐证其申请鉴定的标的物与美国某公司经公证购买的被诉侵权产品具有同一性，故对其提出重新鉴定的申请不予准许。

　　（三）岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司的行为是否构成侵权及民事责任的承担

　　岳阳某生物科技公司未经专利权人许可，许诺销售、销售，宜昌某药业公司未经专利权人许可，许诺销售、销售、使用、制造落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了涉案专利权，依法均应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，停止侵权应当包括销毁库存的侵权产品。岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司均否认尚有库存的侵权产品，但在生产和销售记录及相关凭证均为岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司掌握的情况下，岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司未全面提供证据以供核查，故对岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司关于已无库存侵权产品的辩称不予采纳。宜昌某药业公司否认其在展会上实施了许诺销售行为，但承认其曾派工作人员去展会现场回答提问，美国某公司在展会上也取得了宜昌某药业公司工作人员的名片；同时，宜昌某药业公司确认其生产的型号为GC-66、GC-99的产品均是通过岳阳某生物科技公司销售，结合上述事实，可以认定宜昌某药业公司与岳阳某生物科技公司在展会上共同实施了许诺销售行为。美国某公司主张除《司法鉴定意见书》涉及的四个型号的被诉侵权产品外，岳阳某生物科技公司以“中性纤维素酶”或“纤维素酶”品名销售的其他型号的产品亦为侵权产品，但美国某公司并未提供证据证明其主张的其他型号的产品也落入了涉案专利权的保护范围，故对美国某公司的此项主张不予支持。美国某公司诉请要求宜昌某药业公司销毁生产侵权产品的专用设备，但未提供证据证明侵权产品的制造需要专用设备，故对美国某公司的该项诉请不予支持。
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