原审法院审理查明，2015年9月23日，四川张飞牛肉有限公司（以下简称张飞公司）向四川省工商行政管理局（以下简称省工商局）投诉称，蜀粹坊公司生产的牛肉休闲系列商品和双流兔头休闲系列商品包装袋与张飞公司商品包装袋相似，涉嫌不正当竞争。省工商局反垄断与反不正当竞争执法处当日将该投诉材料转市工商局处理。市工商局于2015年11月5日检查发现，蜀粹坊公司销售的蜀粹坊系列牛肉商品外包装涉嫌擅自使用张飞公司商品特有的包装。2015年12月22日，市工商局向成都市消费者协会（以下简称市消协）发出“委托消费调查函”，调查蜀粹坊公司系列牛肉商品与张飞公司商品是否造成购买者混淆。2016年1月11日，市消协回复“关于委托开展消费调查工作的复函”，市工商局于2016年1月25日将该复函内容告知蜀粹坊公司。根据截至2016年3月14日蜀粹坊公司牛肉系列商品销售明细，市工商局认定蜀粹坊公司违法所得为9042.35元。2016年3月16日，省工商局发出川工商挂督字〔2016〕06号“大要案件挂牌督办通知书”，将该案确定为省工商局挂牌督办案件。市工商局于2016年3月28日向蜀粹坊公司送达了成工商公听字〔2016〕001301号“行政处罚听证告知书”，经蜀粹坊公司申请，市工商局于2016年4月20日举行听证会，并于2016年5月17日作出成工商处字〔2016〕01021号行政处罚决定书（以下简称行政处罚决定书），责令蜀粹坊公司立即停止违法行为，并作出没收违法所得9042.35元、罚款27000元的行政处罚。该行政处罚决定书于2016年5月19日送达蜀粹坊公司。

　　蜀粹坊公司不服市工商局的行政处罚决定，于2016年6月20日向市政府申请行政复议，市政府依法受理。2016年8月9日，市政府作出〔2016〕668号行政复议决定书（以下简称行政复议决定书），维持市工商局作出的行政处罚决定。蜀粹坊公司不服，向成都市武侯区人民法院提起行政诉讼，诉请：一、撤销市工商局作出的行政处罚决定书；二、撤销市政府作出的行政复议决定书；三、诉讼费用由二被告承担。

　　原审法院另查明，一、张飞公司享有第8373375号脸谱图形注册商标的商标专用权，该注册商标核定使用商品为第29类，包括肉、肉罐头，有效期至2022年4月20日；二、蜀粹坊公司享有第8076127号“蜀粹坊”文字注册商标的商标专用权，该注册商标核定使用商品为第29类，包括肉、鱼肉干、肉罐头、腌水果、腌制蔬菜、蛋、牛奶制品、精制坚果仁、干食用菌、豆腐制品，有效期至2021年4月6日。

　　原审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条关于“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”以及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五、六条关于“行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖”“县（区）、市（地、州）工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件”，市工商局对本案有管辖权，具有作出行政处罚的行政职权。

　　市工商局接收张飞公司的投诉材料后，依法开展了对蜀粹坊公司的现场检查、立案调查以及对相关人员的调查询问的工作。市工商局根据调查情况，依照行政案件处理程序向蜀粹坊公司送达了行政处罚听证告知书，告知了拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及听证权利，经蜀粹坊公司申请，市工商局依法举行了听证会，蜀粹坊公司参加听证会进行了陈述和申辩，市工商局在其后作出行政处罚决定书，并依法送达蜀粹坊公司，故市工商局作出的处罚决定符合法定程序。蜀粹坊公司不服行政处罚决定，向市政府提起行政复议申请，市政府依法受理后，作出行政复议决定书，并依法送达蜀粹坊公司，故市政府作出的复议决定符合法定程序。

　　本案争议焦点是蜀粹坊公司在其涉案牛肉系列商品使用的包装、装潢是否违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定。围绕本案争议焦点，原审法院具体评判如下：

　　一、关于张飞公司商品是否属于知名商品。根据国家工商行政管理局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，县级以上工商行政管理机关有权对知名商品和特有的名称、包装、装潢予以认定。本案中，张飞公司持有的“张飞及图”注册商标，于2012年经省工商局推荐，由国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，且其商品在四川省尤其是成都区域范围内，已经拥有较高的市场知名度，故市工商局及市政府结合个案情况认定张飞公司商品为知名商品符合法律规定，认定事实清楚。

　　二、关于张飞公司商品包装是否具有特有性。市工商局认为蜀粹坊公司侵犯的是张飞公司所有牛肉商品的整体包装、装潢。张飞公司使用的脸谱图案始终显著配有“張飛”字样，张飞为张飞公司字号，脸谱图案及“張飛”字样共同在包装上构成显著特征，能够达到区别商品来源的目的，故属于《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的特有包装、装潢。

　　三、关于是否构成近似和造成混淆。蜀粹坊公司与张飞公司在商品包装上显著使用的脸谱图案，普通公众施以一般注意力无法区分。虽然蜀粹坊公司包装上还有其他文字及图案，但脸谱图案形象夸张，颜色对比强烈，能够吸引消费者大部分的注意力，使消费者忽略包装上的其他要素，故蜀粹坊公司牛肉系列商品与张飞公司商品的包装、装潢构成近似。虽然蜀粹坊公司牛肉系列商品包装上亦显著印有蜀粹坊公司商标等表明商品来源的信息，但鉴于张飞公司牛肉商品及脸谱图案商标在四川地区的知名度，以及蜀粹坊公司将脸谱图片使用在与张飞公司同类型商品的包装上，足以使消费者对商品来源产生误认，误认为蜀粹坊公司与张飞公司具有许可使用、关联企业关系等特定联系，故蜀粹坊公司的包装、装潢能够造成混淆。

　　四、关于本案行政处罚的幅度。市工商局根据截至2016年3月14日蜀粹坊公司牛肉系列商品销售明细，认定蜀粹坊公司违法所得为9042.35元并无不当。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《四川省工商行政管理规范行政处罚行政强制裁量权实施办法》第十二条第一款第（九）项规定，“当事人有下列情形之一的，应当依法从重处罚：……（九）侵犯知名商品特有的名称、包装、装潢的……”据此，市工商局处以蜀粹坊公司罚款27000元，幅度并无不当。

　　综上，原审法院认为市工商局的行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，符合法定程序，处罚幅度适当；市政府作出的行政复议决定程序合法，复议事实清楚、证据充分、法律适用正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条的规定，判决：驳回成都蜀粹坊食品有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由成都蜀粹坊食品有限公司负担。

　　宣判后，蜀粹坊公司不服，向本院提起上诉。

　　蜀粹坊公司上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决。主要理由为：一、认定张飞公司系列牛肉商品为知名商品，缺乏法律依据，违反法定程序；二、市工商局委托市消协开展的消费调查违反全面、公开、公正的调查取证原则，调查对象范围过窄，调查方法缺乏科学性，调查结果不能作为本案证据予以采信；三、蜀粹坊公司商品已具有一定的知名度，其生产的系列牛肉商品包装、装潢与张飞公司系列牛肉商品的包装、装潢不构成近似，两公司使用的文字内容明显不同，京剧脸谱图案存在很大差异。蜀粹坊公司选取周德威脸谱的原因在于以红色为底色，设计喜庆，与张飞公司选取的张苞脸谱存在差异。从两公司包装、装潢的文字、图案、色彩等整体来看，不可能误导一个具有基本判断能力的正常消费者。京剧脸谱作为中国传统戏剧文化，是社会共同财富，不能因某一企业在产品包装、装潢上使用了某一幅京剧脸谱，就不加区别地禁止所有其他企业合法、正当使用所有的京剧脸谱作品。

　　市工商局答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。主要理由为：一、张飞公司系列牛肉商品属于知名商品。知名商品的认定是市工商局的法定职权，且属于市工商局自由裁量权的范畴。驰名商标的认定标准要素包含了知名商品的认定标准要素，实践中一般都将使用驰名商标的商品认定为知名商品；二、市工商局行政处罚程序合法、处罚幅度适当。委托市消协的调查并非法定程序，且调查结果并未作为认定混淆的证据。《四川省工商行政管理规范行政处罚行政强制裁量权实施办法》已对此种加重情形进行了明确规定；三、张飞公司商品包装、装潢在显著位置突出使用京剧人物脸谱，具有显著的识别性，系知名商品特有的包装、装潢。蜀粹坊公司商品包装、装潢在其显著位置也使用了京剧人物脸谱，与张飞公司商品特有包装、装潢构成近似，普通消费者无法区分。同时鉴于张飞公司商品在四川地区的知名度，足以使消费者对蜀粹坊公司商品来源产生误认。

　　市政府在二审庭审中口头答辩称，其答辩意见与市工商局一致。
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