【摘要】法律说或事实说只能为各自对应的外国法查明模式提供部分合理性证明，但对于与外国法相关的其他重要问题，即冲突规则是否应依职权适用、外国法无法查明时的法律后果以及外国法错误适用的救济，两者均无法为各国的普遍实践提供令人信服的合理性证明。两种抽象属性在很大程度上是拟制的，未能为外国法的相关重要问题提供统一的解决方法。应当不拘泥于外国法的抽象性质，而致力于确立有关外国法各具体问题的恰当法律规范。
　　【关键词】外国法；事实说；法律说
　　【英文摘要】In litigations involving foreign elements，two doctrines have been adopted. One refers to those systems that regard foreign law as law and the other refers to those systems that regard foreign law as fact. Neither of the two can provide theoretic basis for judicial practice in various states when coming to important issues in foreign laws，such as whether the rule of conflicts should be applied according to functions and powers，the legal consequence resulting from failure of ascertaining foreign laws，and remedies for wrong application of foreign laws. The fact doctrine or the law doctrine can only partly produce the corresponding method of ascertaining the content of foreign law. Such division is，to a great extent，artificial，and neither of the two doctrines has succeeded in providing an integrated method for the related issues concerning foreign laws. Today，efforts are needed to establish proper legal norms to resolve various concrete problems of foreign laws，instead of sticking to the abstract nature of foreign laws.
　　一 引言

　　在涉外民商事诉讼中，当一国冲突规则指明适用外国法时，外国法究竟具有何种法律属性？大体来说，两大法系对此问题给出了截然不同的回答：大陆法系认为外国法是法律，以德国为典型；普通法系认为外国法是事实，其深植于英国以及渊源于英国的法律体系中。[1]两大法系的态度根本对立，使得外国法究竟是事实还是法律这一理论问题长久地困扰着学界。

　　迄今为止，无论是事实说还是法律说，都尚未为自己找到圆满的理论解释。法律实证主义者曾经认为，法律是主权者颁布的一般命令，其效力只及于主权者境内，只有境内主权者的法律才是法律，他国主权者的法律在本国境内不是法律，只能作为事实对待。相反的观点则认为，法官适用外国法，是本国冲突规则指引的结果，因此，外国法作为法律决定具体案件的权利义务，正是本国主权者的一般命令所致。[2]两种观点坚持不同的理论基础，都能够给予对方致命的还击。法律说对事实说批评道：案件事实是事实，外国法也是事实，只有法律可以支配事实，如何外国法这种事实可以支配另一种事实？[3]同样，事实说也可以对法律说攻击道：既然外国法是法律，与法院地法的法律性质相同，那么根据“法官知法”原则，外国法就应如同法院地法那样，属于法官司法认知的范畴。既然如此，各国国际私法又为何要苦心孤诣地去规定或完善有关外国法的查明制度呢？[4]

　　事实说与法律说试图证明相关实践的正当性，其本身却等待理论的证明。然而，即使事实说与法律说自身的理论证明不能圆满完成，但若能解释其所对应的相关实践立场，那么事实说或法律说仍具有不可否认的实践价值；相反，如果两者均不能很好地解释各自所对应的实践立场，那么它们很可能就是价值不大的纯粹拟制，我们也就没有必要再纠缠于外国法究竟是事实还是法律的抽象之辨了。

　　关于外国法的法院实践，各国都面临如下四个关键问题：冲突规则是否应依职权适用、外国法的查明模式、外国法无法查明时的法律后果以及外国法错误适用的救济。[5]本文主旨在于探讨事实说或法律说能否有效地解释各自声称所对应的具体实践，寻求抽象的理论争辩与具体实践之间的关联，并为我国关于外国法的法院实践指明一个可能的方向。

　　二 冲突规则的依职权适用问题

　　与外国法的“事实”与“法律”之辨密切相关的第一个重要问题是冲突规则是否应由法官依职权适用。换言之，在涉外案件的审理过程中，如果双方当事人自始至终未提出案件的涉外性质与外国法的适用问题，法官是否可以不必顾及本国的冲突规则而径直像在纯国内案件中那样适用法院地法，即使本国冲突规则认为应适用外国法？[6]

　　对于法官是否应依职权适用法律规则这一问题，一般法律部门均作肯定回答；唯独在国际私法这个“特殊”法律部门，冲突规则是否应依职权适用，实践与理论均争议纷纷，以致成为国际私法的核心问题。观点相左，国际私法的命运就不同：如果认为冲突规则是依职权适用的，国际私法在所有国际民商事案件中就会扮演不可或缺的角色；如果认为冲突规则是非依职权适用的，国际私法在大量国际民商事案件中就会遭到冷落，名存实亡。

　　以英国为代表的普通法系一般将外国法定性为事实。据此逻辑，外国法不再落入司法认知的范畴，无论法官是否知晓与案件相关的外国法，法律都推定他们对此一无所知。如果当事人想要根据外国法提出主张，就必须请求法官适用外国法，如同请求法官注意任何其他案件事实一样。如果当事人没有主张适用外国法，那么法官对待含有涉外因素的案件就会像对待纯国内案件一样，完全不必顾及相关冲突规则的存在而直接适用法院地法。[7]

　　暂且不论英国法规定的实际效果如何，需要指出的是，从外国法的事实性质出发认定冲突规则是非依职权适用的，这一逻辑推理过程存在严重问题。外国法是冲突规则指引的结果，在适用冲突规则之前，逻辑上并无外国法的存在。而依据英国法，无异于让当事人首先申明外国法的存在，然后再去主张具体冲突规则的可适用性，这就典型地犯了“倒果为因”的逻辑错误。如果外国法是事实，其存在与否固然应由当事人主动申明，但这并不能推导出指引该外国法的冲突规则的存在与否及适用与否也应由当事人主动申明，除非外国法的事实性质能够推导出冲突规则也具有事实的性质。然而，外国法的事实性质无论如何不能证明冲突规则也具有事实的性质。

　　就冲突规则的依职权适用而言，事实说充其量只能得出如下结论：当冲突规则指引适用外国法时，外国法的适用与否最后可以取决于当事人，因为外国法是事实，当事人可以拒绝证明这一事实，并借此否定该外国法的适用。然而，当事人并不能决定冲突规则的适用与否，因为冲突规则的适用与外国法的适用是两个不同层次的问题，[8]从外国法的事实性质并不能推导出冲突规则也具有事实性质、从而需要当事人主动申请才能适用的结论。因此，事实说并不能将冲突规则的适用与外国法的适用统一起来。

　　但是，外国法须以当事人主张才得以适用的原则，在英国普通法中存在一项例外，那就是如果案件适用某个英联邦成员国的法律，那么即使当事人并未提出适用外国法的问题，法院也可依职权查明并主动援引外国法。[9]在英联邦成员范围内，英国法官可依职权适用本国冲突规则，其实质是英国对英联邦成员的法律较之他国法律表现出更大的信任和尊重。据此不难理解为何美国国际私法虽然传统上沿袭了外国法是事实这一观点，但在冲突规则的适用方式上却趋向于采取依职权适用的观点：因为美国国际私法的首要任务在于解决州际冲突而非国际冲突，冲突规则的依职权适用有利于增进州际政治互信与法律互信。[10]

　　以上关于事实说讨论的结论，同样可适用于法律说与依职权适用问题之间的关系。认定外国法具有法律性质，从而得出法官须依职权适用冲突规则，这同样犯了“倒果为因”的逻辑错误。因此，无论外国法为事实或为法律，外国法的性质都不能决定指引外国法的冲突规则的性质，外国法的最终适用与否和冲突规则的最终适用与否虽是两个相互关联的问题，但显然是不同层次的问题。冲突规则本身是法律，不能因其所指引的外国法的性质而改变其应由法官依职权适用的法律属性。

　　三 外国法的查明模式

　　一般认为，外国法的性质直接决定外国法的查明模式：如果将外国法认定为事实，那么外国法应由当事人负责证明；如果将外国法认定为法律，那么外国法就应由法官依职权查明。[11]但是，深入考察有代表性的国家的法律实践可以发现，它们分别以各自独特的方式从各自严格的立场上有所退却，并不像表面上看起来那样泾渭分明。

　　（一）与事实说相对应的外国法证明模式

　　如果外国法被认定为事实，就不能期待法官的司法认知，而须由当事人自行负责证明。而且，每个案件所涉及的外国法都须各自予以证明，即使同一外国法规则在先例中已经得到证明；这是因为外国法是事实，不能适用于后续案件，至多只能作为后续案件的证据加以采信。这就使得在不同案件中对于同一外国法规则的证明完全有可能得出不一致的结论。[12]

　　一旦如英国普通法那样将外国法认定为事实，继而规定完全由当事人主动援引并负责证明，外国法的证明问题就转变为纯粹的程序事项而非法律事项，外国法规则最终也就受程序规则和证据规则的支配了。例如，何时举证外国法，由谁负责举证，采用何种证据方式，举证到何种程度才能使法官满意，这些问题无一不取决于程序规则与证据规则。双方当事人均可聘请自己的专家证人，专家证人在庭上接受交叉盘问，[13]法官借助成熟的抗辩制诉讼模式来发现外国法的真相，就像借此发现其他事实真相一样。

　　但是，即使最大程度地坚持外国法具有事实性质的法律体系，在外国法证明的某些环节上也从严格的事实说上有所退却。以英国为例，主要表现在三个方面：第一，外国法最初因其事实性质而提交陪审团决定，但自1920年以来，成文法改变了普通法，外国法开始交由法官决定。[14]第二，如果准据法国是另一英联邦成员国，英国法官可依裁量权将案件事实陈述给准据法国的法院，听取他们对于法律适用的意见，虽然此意见对英国法官并不一定具有拘束力。[15]第三，枢密院在审理上诉案件时，会将案件所涉及到的苏格兰法或爱尔兰法一概视为法律而非事实，因此无需当事人证明。