学者个人在符合学术基本规范和基本要求的前提下，在其作品中直接或间接地表达某种怕与爱的情绪，是正当而无可指责的；而且，对特定理论和实践立场的赞成或批判，赞成中所流露的爱，批判中所表示的怕，正是学者学术研究不竭的动力和源泉。如果在冷酷、面无表情的学术语言背后，丝毫不能发现其中的怕之所系和爱之所在，那么恰恰需要深刻怀疑这种学术研究的价值。我们所言的中国国际私法的“怕”与“爱”，当然不是特指某个或某些国际私法学者的“怕”与“爱”，而是指中国国际私法立法和司法实践，作为一个整体所表现出来的“怕”与“爱”。中国国际私法并非个人，又何来怕与爱？

　　2010年《涉外民事关系法律适用法》（下称《适用法》）颁布，距离1918年中国历史上第一部成文国际私法立法《法律适用条例》，将近百年之久。无论如何，《适用法》结束了《民法通则》时代国际私法支离破碎、残缺不全的立法局面，以法律适用法为核心的中国国际私法的立法体系初步形成。

　　中国国际私法完全舶来自西方，因过去百年历史动荡和时代反复，移植、消化和吸收西方国际私法的历史过程至今尚未结束，同时因其理论自身在西方过去百年的复杂多变，这一过程就更加艰难和缓慢。消化西方国际私法理论的历史进程尚未完成，建立中国自身的理论体系就更不堪论。在过去三十年立法残缺不全的时代，中国法院在涉外民商事案件中动辄有意无意地逃避法律选择程序，司法经验的累积也很有限。可以说，《适用法》是在贫弱的学理与实践基础上诞生的。

　　然而，如同体弱的自然人特别敏感于环境，中国国际私法也潜藏着异乎寻常的“怕”和“爱”。个人在其学术研究中表现的怕与爱，归根结底应该受到欢迎，虽然主观上会增加研究对象偏离客观的风险，但最终带来了研究成果的个性风骨和“片面的深刻”。个人的“怕”和“爱”，恰恰是个人的成熟和自信所致；但是，中国国际私法的“怕”和“爱”，恰恰是中国国际私法的不成熟和不自信所致。中国国际私法因其不成熟，就会带着爱的情绪好高骛远地追求难以企及的目标；因其不自信，就会带着怕的情绪盲目追随时代潮流而不敢正视中国自身的问题。无论是中国国际私法的所怕还是所爱，都是一种近乎病态的情绪，而非时代对中国国际私法提出的要求，最终都会损及中国国际私法的健康发展。

　　本文不揣浅陋，希望有助于揭示中国国际私法“怕”与“爱”的虚症。只有明其症结所在，我们才能进一步寻找良策，扶助中国国际私法回到自信冷静、稳健中道的发展道路上。

　　一、中国国际私法之“爱”

　　综观《适用法》，可以从中发现立法者的指导思想和风格追求，也就是这部法律最终所表现出来的几个最基本的“爱”。

　　（一）简明之“爱”

　　中国立法者素来青睐立法风格的简明，《适用法》更是其中的代表作。《适用法》52个条文之中，只有区区4条含有两款内容，[1]其余均为一款内容之规定，而且在一款内容的规定之中，也以一行或两行文字为主，很少超过两行文字的。例如，第7条规定：“诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律”，又如，第27条规定：“诉讼离婚，适用法院地法律”，这种内容长短形式的规定在《适用法》中俯拾皆是。《适用法》在形式上做到了简明之至，也几乎是全世界最简明的国际私法立法。

　　现实生活纷繁复杂，用以规范现实生活的法律，无论何等拖沓、冗长与累赘，都不应用文学的简明标准，劈头对它横加指责。法律是实践理性，是指导实践的规范集群，法律的形式和结构，首应与社会生活的形式和结构相匹配，完成这种匹配之后，才能进一步追求简明的形式美感。如果成文法抛开匹配复杂的社会生活的努力，一开始就追求一种简明的文本风格，就会失去它最为宝贵的实践品格，而沦为虚文。因此，对于法律来说，风格简明是第二位的，能否回应复杂的实践问题，才是第一位的。对于《适用法》我们不禁要问，它是充分回应复杂的实践问题之后才进而追求简明风格的，还是仅为追求简明风格而忽略了实践的复杂性？

　　至少在许多重要问题上，答案不幸是后者。试举第4条有关强制性规则或直接适用规则的规定为例。国际私法的强制性规则问题是国际私法实践和理论中最复杂的几个问题之一，需要个案法官以自由裁量权去能动地解释相关国内法的强制规则是否构成国际私法意义上的强制规则，想要以成文法方式完全传递出这个问题在实践和理论中的全部面相，几乎是不可能的，概括与综合的立法形式无可回避。[2]但是，如果了解最高人民法院在“中银香港公司案”中的司法实践，[3]如果熟悉强制规则从1980年《罗马合同之债法律适用公约》第7条到2008年罗马条例I第9条的演进历史，就应该知道，成文法需对强制性规则做进一步界定，至少是列举强制性规则的认定标准和方法，以及表明对与案件相关的外国（特别是合同履行地国家）的同类规则的态度。可惜这一切都在第4条极其简明的形式中被过滤了。

　　成文法当然应该追求简明的形式之美，但是，形式简明需在以下两个前提下进行。

　　第一，立法者不能凭借想象去拟制未来的实践细节，并以复杂的成文法形式加以规范，而应以简明的立法形式去留待未来的司法判决去填补，但是对于已经涌现的实践细节，立法者则不能借口简明的形式需要而不加以规范和回应。

　　第二，成文法的简明形式，是对已有复杂的法学理论进行再综合、再抽象、再概括的结果，简明是经历了复杂之后的简明，简明是以复杂为基础的简明。

　　人们常常津津乐道于《法国民法典》的风格简明，但需知《法国民法典》是几百年罗马法复兴运动学术积淀的产物，是那些丰富复杂的法学理论撑起了法条的简明风格。[4]然而，稍知《适用法》制定过程的人们都清楚，且不说立法者是否充分重视国际私法学界的研究成果，即便如此，试问又有几个简明的条文背后站着我国丰富复杂的理论积累？简明背后，恐怕更多的是苍白。

　　（二）普遍主义之“爱”

　　《适用法》可以说是萨维尼最忠实的学生。除了第4条关于强制性规则的规定和第5条公共秩序保留条款特别提及中国之外，其余法律适用规则均是多边主义规则，无一字言及中国。

　　虽说有不少法律选择规则追求特定的实体目的，诸如促进法律行为的有效性，或保护特定法律关系中的弱者利益，是一种实体取向的法律选择规则，但它们归根结底仍然是多边主义规则，既没有增加中国法的适用机会，更没有想要保护特殊的中国利益。《适用法》浑身上下洋溢着一种普遍主义精神，与其说是在制定中国的国际私法，毋宁说是在制定可为任何国家采行的国际私法通则。

　　然而，如果我们环顾四周，除了国际私法的国际公约和欧盟国际私法具有超国家的性质之外，国际私法主要还是属于各自国家的国际私法，中国怎么就制定了一部近乎“超国家”的国际私法了呢？

　　对比萨维尼的故乡即德国的国际私法立法和《适用法》，可以获得不少启发。德国《民法典施行法》（下称《施行法》）也以普遍主义为基调，以多边主义的法律选择规则为基本的规则形态，但它在不少地方特别提及了德国的特别利益或特别的法律关切。可以举出不少的例子。

　　例如，《施行法》第13条在规定了结婚的要件适用许婚者各方的本国法这条多边主义规则之后，又详细说明了适用德国法的具体情形；对比《适用法》第21条，结婚的实质要件只有双边冲突规范而无适用中国法的单边冲突规范。

　　又如，关于死亡宣告，《施行法》第9条在规定适用自然人的属人法之后，又实质上为保护德国境内的债权人的利益而规定可以依据德国法宣告外国自然人死亡；对比《适用法》第13条，只有适用属人法的普遍主义规定。

　　再如，《施行法》第25条在继承的双边主义规定之后，特别规定被继承人可以对位于德国的不动产以遗嘱的形式选择德国法；而《适用法》第31条只有双边主义规定。[5]这样的对比反差还有不少。

　　对萨维尼的多边主义方法和普遍主义精神，无论给予多高的评价都不为过，它们确实应该成为国际私法的基调和发展方向。[6]但是，当国际私法还停留在国别的阶段，我国立法者却几乎完全放弃了在具体领域宣示中国的特别利益和特别价值关切，这多少是犯了“右倾”的错误。或许立法者会辩解道，我们不是有第4条和第5条来实现上述目的吗？然而，第4条和第5条有严格的适用条件，难道立法者希望法官频繁适用这两条吗？果真如此，整部《适用法》都将失去法律的安定性，这就好比只提供核武器而不提供常规武器的武器库，迟早会毁灭世界。

　　中国曾几何时以“天朝”自居，如今却在处理涉外关系的《适用法》中，失去了宣告自己的独特利益和独特法律价值的自信。也许对中国立法者来说，最终要让他们认识到“右倾”的错误并不难，但要他们在国际私法立法中合理设定国家利益和价值关切，并以恰当的立法方式加以实现，这才是更难的。这同时也是对中国学界的考验。

　　（三）确定性之“爱”

　　法律的确定性问题主要关乎立法和司法的权限划分问题。虽说在成文法国家，立法权主要由立法机关垄断，立法者在法律确定性问题上享有主导权力，但是任何立法者都应该认识到，有意识地将某些法律发展的空间留给法官，这不仅是立法者谦抑的道德表现，也是特定法律问题自身的要求。中国立法者向来是不愿意给法官留下发展的空间的，在那些法律规定因粗疏而形成的立法空白，最高人民法院的司法解释作为事实上的立法者也会尽力加以填补。

　　《适用法》在处处斩钉截铁般的硬性规定上，表达了对法律确定性的重视和对司法的不信任。确定性问题贯穿所有领域，这里只简单论及《适用法》“一般规定”中事关全局的几个法律确定性问题。

　　各国国际私法立法者面临的头号法律确定性问题，非最密切联系原则莫属。在黄进教授召集起草的《中国国际私法学会建议稿》中，最密切联系原则不仅是补漏性规则，还是矫正具体冲突规范指引准据法不当的利器，最密切联系原则从而享有“帝王条款”的尊崇。[7]然而，依据《适用法》第2条第2款，最密切联系原则只具有补漏功能，而无矫正功能。

　　立法者显然不愿法官依据最密切联系原则来否定具体冲突规范指引的准据法。中国司法实践已经表明，法官滥用最密切联系原则已经到了非常严重的程度。如果立法者不能具体明晰地指明最密切联系原则的适用标准，一切具体冲突规范都可能在“更明确联系”的术语前颤抖，而且还可能助长法官在没有认真思考具体冲突规范前，就滥用最密切联系原则。

　　有鉴于此，《适用法》矫枉过正，只规定了最密切联系原则的补漏功能，以增加整部《适用法》的确定性，这可能令那些将最密切联系原则奉若神明、视为万能公式的人们感到失望，但确乎是矫正过去和预防未来滥用该原则的不二选择。

　　然而，在“一般规定”的其他问题上，立法者就过于拘泥于对法律确定性的追求了。第一个问题是有关识别的规定。《适用法》第8条明确规定涉外民事关系的定性，适用法院地法。

　　关于国际私法的识别问题，理论争议向来不断，至少存在法院地法说、准据法说和比较法说等几种学说或主张。[8]《适用法》以不容置疑的方式规定适用主流学说，即法院地法说，固然可以一举结束理论上的纷争状态，获得法律确定性。但是，识别问题本质上是一个天然留待于法官自由裁量的领域，立法者沉默不言的无为才是最好的立法方式。特别在当事人主张适用外国法的时候，法官在识别阶段需要穿梭往返于案件事实、法院地法和外国法之间，即使更多以法院地法为识别标准，也需适当考虑外国法规则的功能和立法性质。例如，在南京市中级人民法院审理的一个案件中，美国雇主投保雇主责任险，依据美国法，在中国籍雇员死亡后，保险金支付给作为被告的妻子，但作为原告的死者父母主张有权继承保险赔偿。此案究竟应识别为继承案件、合同案件还是财产案件，即使最后依据中国法，又怎能离开对美国雇主责任险的法律功能和性质的考察呢？[9]

　　在反致问题上，《适用法》第9条明确排除了反致，立法者其中一个考虑便是“相同民事关系得以适用相同实体法律，具有一致性和公平性”，[10]法律适用结果的一致性也主要就是法律的确定性。

　　排除反致以增加法律的确定性，或许具有正当性，但是，反致制度主要发挥作用的两个领域，属人法领域和继承领域，在立法者排除反致之后，却没有规定相应地补弊规则，可说是不计后果的排除反致以增加法律确定性了。

　　属人法的两大标准，即本国法主义和住所地法主义，可谓鱼与熊掌，难以兼得，而反致制度在某些案件中不仅能缓和两者对立，还能使本国法主义的国家在某些案件中适用住所地法国家（如果自然人住所位于法院地国），反之，住所地法国家适用自然人本国法（如果自然人是本国人），鱼与熊掌一定程度上实现了兼得。另外，在继承问题上采用分割制，如果不动产所在地位于外国，该外国法规定适用属人法，而属人法为法院地法时，也便在此时实现了同一制。《适用法》在属人法领域机械地以经常居所为连接点，而在继承领域采用区别制，排除了反致以使两者失去了反致制度的协助，其弊端是非常明显的。

　　（四）原则之“爱”

　　在国际私法中，能够支配所有法律适用领域的原则，最主要的便是最密切联系原则。如上所述，《适用法》的立法者极大地限制了最密切联系原则的法律功能，以致其原则地位已经岌岌可危。然而，当最密切联系原则在《适用法》中黯然失色时，一个产生于具体领域的系属—意思自治，在《适用法》中一跃而登上了原则的舞台。