【摘要】同一制与区别制是涉外继承法律适用的两种基本制度选项。从历史基础和继承法律关系性质出发进行考察，同一制较之区别制具有理论优势。《涉外民事关系法律适用法》富有特色地划分法定继承和遗嘱继承的法律适用，前者采用区别制，后者采用同一制。但区别制与同一制简明的立法结构的表象背后，各自隐藏着一系列难以具体规范的复杂问题。无论是最高人民法院未来制定司法解释，还是法官在个案中适用涉外继承冲突规则，都应遵循的基本思路是：区别制的制度运行有时需要同一制的思维方式作为补充，同一制的制度运行需要格外注意不动产所在地法的积极作用。
　　【关键词】涉外继承；同一制；区别制
　　【英文摘要】Both unity and scission are options of the basic system for the conflicts rule applied to the for-eign-related succession. Based on historical roots and the nature of succession，unity has much more advan-tages than scission from a theoretical perspective. The Law of the Application of Law for Foreign-related CivilRelations is characterized by its distinction between intestate succession and testate succession. Scission is ap-plied to intestate succession，while unity is applied to testate succession. Although their legislative structuresare simple and clear, each of them contains a series of complicated problems which are tough to deal with. Inorder to solve all these questions, both the Supreme Court' s prospective legal interpretation and judges shouldfollow a basic idea: the unity’s way of thinking should be deemed as the supplement for carrying out the scis-sion，while carrying out the unity should pay attention to the positive aspects of lex situs of immovable.
　　《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下称《涉外民事关系法律适用法》）在制定过程中涉及诸多颇具争议的问题，具体到涉外继承法律适用领域，摆在立法者和学者面前的一个最大难题是：新法究竟应采同一制还是区别制？所谓同一制，是指不区分遗产为动产和不动产，不论遗产位于何处，继承统一适用被继承人死亡时的属人法；所谓区别制，是指区分遗产为动产和不动产，动产不论位于何处，动产继承适用被继承人死亡时的属人法（一般是住所地法），不动产继承适用不动产所在地法。1986年《中华人民共和国民法通则》（下称《民法通则》）只规定了法定继承采用区别制，但没有直接规定遗嘱继承的法律适用。[1]中国国际私法学会在草拟“学会建议稿”的过程中，草拟人就同一制与区别制的抉择问题激辩多时，分歧严重。[2]《涉外民事关系法律适用法》最后区分法定继承和遗嘱继承，法定继承的法律适用延续《民法通则》，采用区别制，[3]遗嘱继承的法律适用采用同一制。[4]

　　其他有代表性国家的立法同样表明，涉外遗产继承的法律适用存在同一制与区别制的根本对立：大陆法系为一方阵营（法国例外），涉外遗产继承大多采用同一制；相反，英美法系为另一方阵营，涉外遗产继承大多采用区别制。[5]同一制与区别制在世界范围内分庭抗礼，似乎可以推定各自利弊并存。我国今次立法为何要划分法定继承和遗嘱继承，法定继承为何要弃同一制而取区别制，遗嘱继承为何又弃区别制而取同一制，法律适用和解释过程中将会产生哪些问题，法律颁布之时似乎并没有附以权威说明。与此同时，对于同一制与区别制各自的力量与弱点，以及两者在实践中引发的各种问题，我国学界长期以来缺乏全面和细致的探讨。

　　借助新法颁布之契机，我国学界应重新思考：新法对于涉外继承之规定，有无充分的理论论证，有无深沉的本土原因？为此，我们应去深入探讨同一制和区别制之对立，一方面可以弥补过去研究之不足，另一方面更加重要的是，揭示两种制度在司法过程中隐藏的问题，指陈各自的利弊得失，借此可以为未来最高人民法院出台司法解释和法官的个案适用开辟一条稳健的道路。

　　一、区别制与同一制的历史根源

　　我国国际私法继受西方而来，从制度建构到规则制定几乎无一不源于对西方的借鉴或移植。只有全面理解西方国际私法制度或规则的历史根源，才能深刻理解它们在当代社会所发挥的法律功能。就涉外遗产继承而言，如果我国与区别制国家或同一制国家具有相似的历史情境，那么区别制或同一制或许能有效植入我国国际私法之中；但是，如果区别制国家或同一制国家的自身历史条件已然改变，而我国从未具有相似的历史情境，那么我们一旦借鉴或移植之后，就应相应改变其内涵或原有发展轨迹，使之契合我国的实践需要。

　　在西方国际私法历史中，涉外遗产继承的法律适用先后出现过三种观点或实践，分别是统一适用物之所在地法、区别制和同一制。最早一种观点认为，遗产继承，包括动产和不动产，统一适用物之所在地法。其中最极端的一种规定是本国境内的财产不许由外国人继承，而是移交给本国最高统治者—作为外国继承人的替代者，如同现代社会中无人继承财产的处理。[6]另一种较为温和的规定是虽承认外国继承人可以继承本国境内的财产，但必须无条件地适用物之所在地法。[7]统一适用物之所在地法的观点其实拒绝了一切外国法适用的可能，是一种严格的属地法时代的产物，如今已成历史，因而我们只需考察统治今日的两种制度即区别制与同一制的历史根源。

　　（一）区别制的历史根源

　　区别制从16世纪开始盛行于西欧。18世纪以来，在德国等大陆法系国家，区别制渐被同一制所取代，[8]但区别制在英国和美国等英美法系国家顽强地延续至今。另外，法国以及深受法国法影响的奥地利和比利时，至今仍采区别制，构成以同一制为主要特色的大陆法系传统的例外。[9]区别制主要是西欧封建制度的产物，确切地说，是西欧封建土地制度所决定的继承制度的产物。其中，英国涉外继承制度清晰地展现了区别制的历史形成过程。

　　在早期英国法中，继承概念和继承法全是针对纯国内继承而发展起来的，几乎未曾考虑过涉外继承因素。[10]英国各项国际私法制度普遍落后于国内各领域实体法的发展，产生之初都是各领域实体法的产物，而各领域实体法的发展却鲜有受到国际私法规则的反作用，英国涉外遗产继承的区别制亦不例外。[11]因此，我们追踪区别制的形成轨迹，就需从早期英国继承实体法入手。早期英国继承实体法严格区分不动产和动产，不动产继承受封建原则调整，而动产继承受教会法调整，区别制就是在这种区分不动产和动产的实体法背景中酝酿成熟的。

　　依据英国不动产继承的封建原则，即长子继承制，只有最年长的男性继承人才能继承不动产。长子继承制迎合了封建制度，便利于在土地产权人死后立即确定履行封建税捐义务的人选；同时，长子继承制可以避免家族不动产的分散，借此延续整个家族的权力和声望。[12]与不动产继承不同，英国的动产继承传统上受教会法调整，而教会法又深受罗马法影响，英国1670年的《遗产分配法》为其典型，它规定依据血缘关系，不分性别，由近而疏，在被继承人的亲属之间分配动产。例如，如死者留有配偶、一个儿子和两个女儿，则由配偶取得三分之一的动产，三个子女在剩余的三分之二的动产中享有相同的份额。[13]封建时代尚未迈入商业社会，不动产占据了社会财富的绝大部分，而动产的财富价值相对次要，因而不动产继承是封建时代继承制度的重心之所在。

　　英国国际私法受继承实体法结构的影响，亦相应地强调不动产继承和动产继承之间的区分，形成了法律适用的区别制，既适用于遗嘱继承，又同时适用于无遗嘱继承。区别制在涉外继承领域，如同继承实体法，也捍卫了封建关系。在封建关系中，封建领主将土地分封给封臣，封臣虽拥有土地产权，却不拥有土地的完全所有权。土地是一国封建关系的载体，封建原则要求土地权利的继承首先应保护封建关系的延续，因此，支配涉外土地继承的法律，自然是不动产的所在地法，而非封臣的住所地法。如非如此，封臣一旦取得外国的住所，封臣土地上的封建关系岂不因适用外国继承法而易受破坏？[14]因此，不动产继承适用不动产所在地法，在封建时代自然是不可动摇了。

　　依据英国封建时代所形成的区别制，动产不论分散在几个国家，动产继承都统一适用被继承人死亡时的住所地法。不动产继承法律适用规则的内在理据是封建原则，但动产继承法律适用规则的内在理据又是什么呢？几乎出人意料的是，区别制在其形成之初并未对动产继承规则做出有力解释，学者和法官后来大致给出了三种不同的理由：动产随人原则、被继承人住所地法的域外效力和动产的概括继承，[15]然而这三种理由归根结底都难以成立。

　　动产随人原则主要出现在动产物权的法律适用领域，是指动产即使散落在不同国家，动产物权应适用动产所有人或占有人的住所地法。动产随人原则如能扩展适用于动产继承领域，就需证明动产物权和动产继承这两种法律关系在本质上是一致的。然而，物权是对世权问题，而继承主要是家庭和身份领域的问题，两者本质并不相同。萨维尼在动产物权领域极其雄辩地推翻了动产随人原则，并怀疑动产随人原则实际上源于对区别制中的动产继承规则的抽象概括。[16]如果真是如此，用动产随人原则来证明区别制中的动产继承规则，就等于同义反复了。

　　美国法官曾在判例中认为，动产继承统一适用被继承人的住所地法，这是对被继承人住所地法的域外效力的认可。[17]但是，为何单是认可被继承人的住所地法的域外效力，却不认可每个动产的所在地法或是被继承人的本国法的域外效力？被继承人的住所地法之所以具有域外效力，是因为动产继承适用被继承人的住所地法所致，以后者来证明前者，无异于倒果为因。

　　如果认为位于不同国家的动产，应该作为一个整体由继承人继承，那么这种动产的概括继承观点，固然可以证明所有动产的继承应适用一个统一的法律，但是，正如下文分析同一制的历史根源时所指出的，从概括继承出发，不仅是所有动产遗产，还包括所有不动产遗产，都应作为一个整体适用被继承人死亡时的属人法。因此，单以概括继承原则来证明区别制中动产的法律适用规则，最后难免引火烧身而颠覆区别制本身。

　　（二）同一制的历史根源

　　大陆法系国家的继承制度源于罗马法，它们普遍采用的同一制是以罗马法的概括继承原则为基础的。作为罗马继承制度的基石，概括继承原则是指一个人（或者几个人共同）继承另一个人全部的权利和义务。[18]当被继承人的财产全部转移给继承人时，继承人在法律人格上取代了被继承人，同时被继承人超越人生命极限的意志效力也得以扩张。[19]被继承人在继承法中延续其死后意志，既可以用遗嘱形式明示表达，也可以用无遗嘱的法定继承方式默示表达。遗产是死者人格和意志的外在投射，继承的本质是和被继承人的人格、意志紧密联系在一起的。死者的人格和意志是一整体存在，遗产相应的也是一整体存在，作为继承权的对象表现为集合物，其具体组成部分的不同特性在继承法中是不应被强调的。[20]当被继承人在遗嘱中指定数名继承人继承不同份额的遗产时，他们继承的不是已经分割的部分，而是整个遗产的未加分割的份额，此时概括继承原则仍保持不变。[21]

　　当继承被认为是属人性质的法律关系，遗产被视为一整体，涉外继承自然应依据人的因素统一适用被继承人的属人法，而不应依据财产的因素去适用物之所在地法，不管是多数遗产的所在地法还是单个遗产的所在地法；也不应依据财产的性质，区分遗产为动产和不动产，分别为之制定不同的冲突规则，这就是涉外遗产继承的同一制的精义所在。依据概括继承，无论是遗嘱继承还是无遗嘱继承，都是被继承人的明示或默示意思表示的结果，因而同一制和区别制一样，不仅适用于无遗嘱继承，同时也适用于遗嘱继承。

　　然而，概括继承原则只证明涉外继承应适用被继承人的属人法，但并不能进一步证明应适用住所地法还是本国法。在属人法问题上，本国法主义和住所地法主义之争已成国际私法的老生常谈。对同一制理论贡献至巨的萨维尼，自始至终赞成住所地法主义，[22]但19世纪西欧大陆弥漫的民族主义，却助推大陆法系倒向了本国法主义，欧洲大陆许多国家的同一制由此指向了被继承人的本国法。我国在属人法问题上原本采取大陆法系的本国法主义，[23]但《民法通则》第149条规定动产继承适用被继承人的住所地法，可见在继承领域采用了本国法主义的例外。[24]《涉外民事关系法律适用法》一改我国属人法传统，适用接近住所地法主义的“经常居所地法律”，涉外继承领域也就顺势如此。

　　我国和西方国家不同，属人法连结点的选择无历史包袱可言，今日反而能客观审视两种主义在过去与未来的价值意义。在欧洲大陆的民族国家和民族主义形成和上升时期，民族主义和国家主义作为一种支配性的政治思潮，波及国际私法并导致本国法主义的形成和传播，这是可以理解的。但时至今日，民族国家已然成熟，强烈的民族主义已趋衰退，继续保留这一政治思潮对国际私法的影响已经不合时宜了。住所地法主义更鲜明地反映了国际私法作为私法的实质和要求，其中所蕴含的法律理性精神远超富含政治激情与道德要求的本国法主义，因而住所地法主义在和本国法主义的漫长角逐过程中渐渐胜出，乃是一种十分自然的趋势。[25]

　　继承关乎被继承人家庭内各成员的利益，当被继承人死亡时的国籍和住所不同时，被继承人的家庭一般位于被继承人的住所地国而非国籍国，因而继承一般和住所地国家具有更密切的联系。在继承领域，一如在其它民事领域，住所地法主义较之本国法主义具有明显的优势。《涉外民事关系法律适用法》在继承领域的属人法问题上赞成住所地法主义，是住所地法主义的一个成功的例证。

　　（三）历史考察的小结

　　区别制赖以存身的制度环境是土地的封建制度，但封建制度大致从18世纪开始逐渐土崩瓦解，个人在法律上取得了平等、独立和自由的地位，土地上的封建关系也不复存在，而代之以个人对土地的完整的所有权和支配权。在英国，作为封建制度的遗迹的长子继承制也在1925年寿终正寝了，英国继承实体法开始平等对待每个继承人，也不再区分不动产继承和动产继承。[26]英国继承法整体上已非常接近大陆法系的概括继承。这一切足以昭示我们，区别制的历史基础已然消失殆尽。

　　况且，封建制度充其量只能说明不动产继承为何适用不动产所在地法，却不能说明动产为何要统一适用被继承人的住所地法。如果注意到英国动产继承的实体法规则深受教会法规则的影响，而教会法又源于罗马法，那么完全可以推测动产继承的冲突规则其实受到了概括继承观念的影响；或者说，英国的涉外继承本质上也是采取同一制的，只是出于封建制度的政治需要，不动产的涉外继承构成了同一制的例外，这一例外最终被强化成了区别制。如果这一观点成立的话，那么当封建制度已然消失的时候，区别制就该复归同一制了。

　　概括继承原则至今仍是大陆法系各国（其实也开始包括英美法系国家了）继承法的逻辑起点，因而以概括继承原则为历史基础的同一制，在现代条件下仍然具有稳固的理论基础。而且，这一基础不仅没有弱化，反而有渐趋强化的趋势。因为在现代财产法中，不动产和动产的界线在许多时候开始变得模糊，例如以不动产投资而形成的各种权益；与此同时，各种无形财产，包括股权、知识产权和证券等，在财产法体系中的地位日趋上升。当这些财产面临继承时，实不应去强化不动产和动产的区分，更不应去适用难以认定的无形财产的所在地法，而应让所有遗产作为一个整体适用被继承人的住所地法。[27]

　　在继承法漫长的发展历程中，旨在延续个人对其死后财产支配权的自由主义，以及提高被继承人家庭整体福利的社会功利主义，这两种指导思想一直处于角逐和竞争状态。[28]各国继承法虽均以不同比例在调和两者，但自由主义于今已然占据了主导地位。涉外继承应从被继承人的人的因素出发，处于支配地位的，应是属人法而不是物之所在地法。即便从功利主义出发，家庭所在地通常也是被继承人的住所地，为家庭整体经济福利计，也应适用被继承人死亡时的住所地法。在涉外继承中，当今时代常见被继承人生前在他国遗有动产和不动产的贸易或投资，但被继承人和其家人始终生活在祖国（被继承人的住所地），继承的所有经济社会后果也仍归于祖国（被继承人的住所地），此时区别制要求境外不动产继承适用不动产所在地法是不合理的。

　　两相对照，同一制渐渐赢得了对区别制的理论优势。在英美各国区别制的阵营中，法律虽仍在坚持区别制，但许多权威国际私法学者早就投向了同一制的怀抱。[29]然而，正如区别制的捍卫者沃尔夫早就告诫我们的：“分割制度（区别制）起源于封建主义，但是以封建主义消失的历史理由来批评分割制度，那是误解了历史的作用；许多健全的制度在它们的历史根源消失之后仍然保留了下来”。[30]因此，我们远未到最终下结论的时候，还需深入考察两种制度的实践运行情况。

　　二、区别制的制度运行

　　两类法院通常会行使涉外继承纠纷的司法管辖权，一是被继承人死亡时的住所地国家的法院，二是不动产所在地法院。[31]依据区别制，当被继承人的住所地法院受理涉外继承纠纷，而不动产遗产位于外国时，不动产继承将适用外国法。如果不动产所在地法院也受理同案，两个法院的裁判结果预计将是一致的。区别制最大限度地尊重了不动产所在地法对不动产的权利转让（包括生前转让和继承的死因转让）的优先支配权，有利于住所地法院的判决在不动产所在地得到执行。在国际私法中，不动产法律关系适用不动产所在地法的观念深入人心，承认不动产所在地的主权控制的现实态度，可以说是区别制在现实中的逻辑起点，或许也是《涉外民事关系法律适用法》采用区别制的首要原因。

　　假设被继承人在住所地国家甲国遗有动产和不动产，在乙国遗有不动产和动产，在丙国遗有不动产，依据区别制，甲国的动产、不动产和乙国动产的继承一同适用甲国法，乙国不动产继承适用乙国法，丙国不动产继承适用丙国法。因此从法律上说，这里一共存在三个彼此独立、互不隶属的继承。三个继承泾渭分明，初看并无不妥，然而三个继承毕竟是围绕着同一个被继承人的遗产展开的，所有继承人的利益彼此交错，其结果很可能特别有利于一部分继承人，而尤为不利于另一部分继承人。采用区别制的国家经常承认反致，又往往使区别制偏离原有轨道。区别制的这些制度运行问题需要认真予以研究。

　　（一）遗产的债务分配

　　以上述假设案子为例，在三部分财产的继承中，如果丙国不动产清偿了被继承人生前全部债务，丙国不动产的继承人能否向其它两部分遗产请求偿还，这个问题应适用甲国法、乙国法抑或丙国法呢？该问题在国内继承中并不存在，因为国内继承的遗产作为一个整体存在，债权人自然可以要求从任何一部分遗产中求偿，遗产如果还未分割，各继承人一般对被继承人的债务承担连带责任，而在分割之后，各继承人对被继承人的债务一般承担按份责任。[32]同时，该问题在同一制背景下也可以便捷地获得答案，因为所有遗产均适用被继承人死亡时的住所地法，即甲国法，当丙国不动产的继承人（无论是丙国法承认的继承人还是甲国法承认的继承人）向其它两部分遗产请求偿还时，自然是一并适用甲国法。

　　遗产的债务分配的法律适用难题，是适用区别制的副产品。债务天然对应着整个遗产，而区别制将各部分遗产割裂开来，矛盾自然无法避免。对此，区别制的支持者给出了数种不同的答案。一种观点认为，应按照不动产所在地法决定可不可以请求偿还。[33]但是，如果不动产所在地不止一个时，应适用哪个不动产所在地法呢？还有观点认为，应适用遗产管理地的法律。[34]但是，遗产管理主要是英美法系的制度，更何况遗产管理地有时并不能轻易确定。沃尔夫认为，可以推定被继承人总是优先用其动产来偿还债务，当动产不足以偿还债务时，最后才用不动产偿还债务，因此一部分财产对其余部分财产的偿还请求权的重心在于动产，应适用动产继承的法律，即被继承人死亡时的住所地法。[35]

　　但是，沃尔夫对用来清偿债务的财产顺序的推测即使成立，其观点也仍然失之武断。无论在被继承人生前，还是在被继承人死后，债权人并不会按照被继承人心中的清偿顺序要求偿还，而是会依据便利程度要求偿还。被继承人遗留在债权人的住所地的财产用来清偿债务最为便利，而不论是动产还是不动产。因此，重点不在于考虑被继承人的意图，而在于考虑债权人出于便利将会实际采取的求偿行动。当一部分不动产首先用来清偿债务之后，该部分不动产的继承人向其它遗产求偿的问题，如果适用被继承人的住所地法，这也和区别制尊重不动产所在地法的初衷不相符合。总之，区别制所催生的债务分配的法律适用问题，在区别制的框架内几无可解之道。

　　（二）境外继承结果

　　遗产继承若只适用一国法律，各继承人利益一般能有效取得平衡，除非该国法律是不公正的。然而，依据区别制，遗产继承将分割适用数个法律，即使各个法律都是公正的，叠加效果也可能会使部分继承人获得其中任何一个法律都没有允诺的继承利益，而另一部分继承人则相应地失去了或许应得的继承利益，遗产分配因而偏离了公正轨道。下面几个著名案件就是很好的说明。

　　在1962年的瑞尔（Re Rea）案中，被继承人住所位于爱尔兰，无遗嘱，遗孀无子嗣。被继承人在爱尔兰遗有动产和不动产，在英格兰遗有不动产。依据1890年适用于爱尔兰的《无遗嘱继承法》，遗孀可得的法定遗产是500英镑，但依据1896年适用于英格兰维多利亚地区的类似法案，遗孀可得的法定遗产是1000英镑。英格兰法院依据区别制，分割适用爱尔兰法和英格兰法，遗孀根据爱尔兰法律获得了500英镑，又依据英格兰法律获得了1000英镑，总共获得1500英镑的法定遗产。[36]两个法律叠加适用之后，遗孀所获得的法定遗产，超过了其中任何一个法律所允诺的最高限额。

　　英国1986年的考伦斯（Re Collens）案延续了瑞尔案的判决。被继承人住所位于特立尼达和多巴哥，大部分遗产也在那里，同时在英国和巴巴多斯也有遗产，其中在英国有不动产。依据特立尼达和多巴哥的法律，遗孀可以获得的法定遗产是所有遗产的三分之一，其余部分由子女继承；但依据英国1925年《遗产管理法》，遗孀可从遗产中优先获得的法定遗产是5000英镑。被继承人前妻所生子女认为，遗孀从位于特立尼达和多巴哥的遗产中已经得到超过5000英镑的法定遗产，就不能再从英国遗产中主张5000英镑的法定遗产。