内容摘要：“国家安全”问题已经成为牵动国际格局和国际秩序调整演变的一大变量，主权国家对国家安全的焦虑逐渐弥漫。国际投资协定“国家安全”条款随之兴起且其解释和适用边界日益模糊，发生了功能异化，带来国家违约成本降低、投资便利化自由化进程受阻等风险。为确保“国家安全”条款始终作为国际投资法制的“法方法条款”发挥其“安全阀”功能，亟需基于统筹投资促进和国家利益保护平衡的视角对其进行范式优化。对此，可以选择赋予“国家安全”条款自决的属性并且与东道国国内外商投资安全审查制度建立联系，做到主客观援引条件并重。同时，在条文中明确对东道国附加善意履行要求和适当补偿义务，进一步增强主权国家和私人投资者对该条款的实践预期。此种优化方法能够在一定程度上抑制“国家安全”泛化，以增强国际法治和国内法治双向互动的方式统筹发展和安全、开放和安全。
关键词：国际投资协定；国家安全；外商投资安全审查；投资者—国家间争端解决机制；涉外法治
中图分类号：DF964　　文献标识码：A　　文章编号：1005-9512（2024）07-0164-13
一、问题的提出
　　面对地缘政治紧张局势持续发酵，在冷战思维回潮、零和博弈抬头的影响下，“国家安全”问题成为牵动国际格局和国际秩序调整演变的一大变量，主权国家对国家安全的焦虑日渐弥漫。西方针对关键基础设施、高新技术、信息通信等领域收紧外商投资安全审查就是直观表现。〔1〕这种景象与二十多年前发达经济体倡议的投资自由化浪潮形成了鲜明对比。这不仅是因为国际投资流动模式已经由“单行道”转变为“双行道”，而且新兴经济体的崛起引发了西方国家对其“全球领导权”旁落的担忧，〔2〕国家安全演化为政府干预经济的一种说辞。〔3〕
　　部分国家为在更大范围取得“国家安全”共识以便追求一种“绝对安全状态”，愈加频繁地主张在国际投资协定中订入“国家安全”条款，〔4〕且一般表述为“本条约不得阻止或排除缔约方采取其认为维护其根本/基本/国家安全利益所必要的措施”。〔5〕该条款的自决性和扩张性十分明显，〔6〕成为个别国家动辄打压其他国家海外投资、损害私人投资者合法权益的“保护伞”，导致该条款在实践中的解释和适用边界变得十分模糊。〔7〕学界已经注意到了这一问题，多数学者从国内法层面对“国家安全”泛化现象进行了探讨，包括外资准入争议解决、〔8〕外资安全审查动向研判、〔9〕境外投资法律制度完善，〔10〕等等。反观国际法层面，虽然也有学者对“国家安全”条款发展态势进行了详细剖析，〔11〕并且提出了对国际经济法面临安全困境的担忧，〔12〕但是少有学者提出合理解释和适用“国家安全”条款的具体方案来抑制国际投资法制走向意识形态竞争。事实上，之所以“国家安全”条款能轻易地被泛化解释甚至被滥用，归根结底是因为缺乏对该条款的本源认识，也未能清晰界定“国家安全”条款的功能定位。因此，需要对“国家安全”条款进行缔约范式优化，更好体现“国家安全”条款的应然含义、功能和价值，以约束国家行为，指导国际法庭或仲裁庭等恰当地解释和适用该条款。
　　对此，本文以“统筹开放与安全”为视野，立足“国家安全”条款实践趋向，通过回溯该条款在国际投资法制框架内的立法原义，从法理上探究其应然功能，继而提出优化“国家安全”条款缔约范式的方案以及相应的解释适用思路，以期为国际投资法制的可持续发展型变革注入法治动力，为维护我国高水平双向投资提供坚实支撑。
二、“国家安全”条款的溯源与流变
　　国际投资协定以投资促进和保护为根本宗旨，而“国家安全”条款所内含的缔约方在国家安全事项上的强势主张与这种目的有着潜在冲突。东道国可以凭借“国家安全”条款而免除全部或部分条约义务，并且自始不产生任何责任，这极易使东道国对外资的吸引力降低，也让投资者对其投资的稳定性、利益获得的可预期性大打折扣。因此，“国家安全”条款在被订入投资协定之初是十分审慎的，其内涵和外延也较为清晰、可控。
（一）条款语境：从军事威胁到经济危机
　　提及“国家安全”问题的投资协定缔约实践最早可以追溯至20世纪初。1928年《美国—奥地利友好、通商、领事权利协定》〔13〕第7条规定，如果任一缔约方参与战争，则可以实施维护国家利益所必需的进出口限制。“二战”后，美国开始大范围地缔结友好通商航海条约（Friendship，Commerce and Navigation Treaty，以下简称FCN）。考虑到《联合国宪章》对战争行动的明确限制，“战争”一词已经淡出美式FCN文本，取而代之的是“国家紧急状态”。譬如1945年美国FCN标准草案第25条第1款c项允许缔约方在国家紧急状态下采取保护其基本利益所必需的措施，且美国在此后与黎巴嫩、菲律宾、中国、意大利等国商签FCN时进一步澄清，此处所指“国家紧急状态”是物理意义上的，比如火山喷发、战争，但不包括公共危急情况（public necessity），“基本利益”至少包括国家安全。〔14〕这一立场在《国际贸易组织宪章》〔15〕（International Trade Organization Charter，以下简称ITO宪章）第99条第1款b项和1947年《关税与贸易总协定》〔16〕（General Agreement on Tariffs and Trade，以下简称GATT 1947）第21条b（iii）项中得到延续，直到1950年《美国—爱尔兰FCN》〔17〕第20条第1款d项删除了“国家紧急状态”的限定词。即便如此，这种松动仍然是小幅度的，正如1997年美国、乌克兰《双边投资协定》（Bilateral Investment Treaty，以下简称BIT）第9条指出，非在战时或国家紧急状态下采取的行动必须与缔约方基本安全利益有明确和直接的关系。可见，“国家安全”条款因各国对军事威胁的担忧而生，并且在适用上保持着“克制”的态度。进入21世纪之后，阿根廷爆发的经济危机逐渐将该条款带入经济危机下的适用视野。在阿根廷系列案件中，〔18〕仲裁庭一致认为在经济危机的情况下，“国家安全”条款在原则上可以适用，但仍然取决于经济危机的严重程度，包括是否导致经济社会的全面崩溃、是否影响国家存在、是否损害国家独立性等。〔19〕
（二）条款属性：从非自决性到自决性
　　“国家安全”条款实质上为东道国打开了“违约之门”，故而为防止东道国以国家安全政策挫败经济秩序自由化的目标，〔20〕恰当限定缔约方对该条款解释和适用的自由裁量范围显得十分重要。国际贸易协定率先对这一问题作出回应，无论是ITO宪章还是GATT1947都在“必要措施”之前增加了“其认为”（it considers）这一直接赋予缔约方高度自由裁量权的限定词。尤其是美国因对东欧国家选择性实施出口管制而被捷克斯洛伐克诉至GATT1947理事会后，〔21〕迅速表明立场称该“出口限制”属于GATT1947第21条规定的例外情形，且每个国家将是保护其基本安全利益所需措施的唯一判断者，〔22〕即完全交由缔约方判断一项措施是否必要。GATT1947其他缔约方也支持这一主张，提出任何有关“国家安全”条款的争端应通过外交途径解决，而非GATT1947项下任何机制。〔23〕最终，捷克斯洛伐克要求理事会调查美国出口限制措施的请求被压倒性地否决。反观同一时期美式FCN，美国与菲律宾、爱尔兰、巴基斯坦、阿曼、德国、荷兰、埃及等国缔约谈判时，多次明确拒绝使用“其认为”这类自决性（self-judging）的语言，担心增加“其认为”之后会导致缔约方任意滥用“国家安全”条款从而实际剥夺该条款的价值，积极主张国际法庭或国际仲裁庭有权审查“国家安全”条款的可适用性。〔24〕美国之所以在国际投资法制框架内对于自决性条款的设置会有不同想法，主要是因为其强大的资本输出国身份，当投资单向流动时，美国更担心其他缔约方以国家安全为由对本国投资者施加歧视性限制措施。〔25〕因此，早期投资协定“国家安全”条款也大多属于“非自决性”条款，即不包含东道国可以自主决断采取必要的国家安全措施的表述。从缔约意图上看东道国在发生涉“国家安全”条款争议后对接受司法审查的意愿也更高。
　　随着美式FCN时代终结，拉丁美洲、非洲和中东国家集团出现，西方愈加意识到援引“国家安全”条款抗辩成功的概率，在一定程度上取决于是否能事先在协定文本中对司法审查的边界予以充分关照。〔26〕于是，在1992年《美国—俄罗斯BIT》首次采纳自决性“国家安全”条款之后，〔27〕据哥伦比亚大学可持续投资中心统计，截至2016年初，超过134个国家（对外直接投资流量合计占全球对外投资流量的99%）在签订投资协定时选择引入自决性“国家安全”条款，超过60%的投资协定都包含具有自决属性的“国家安全”条款。〔28〕这种实践趋势继续体现在近来发达经济体主导缔结的投资协定中，例如2018年《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》第29.2条、2020年《美墨加协定》第32.2条。
　　在此基础上，部分美式自由贸易协定（Free Trade Agreement，以下简称FTA）的投资章节进一步扩大了主权国家对于“国家安全”条款解释和适用的话语权。比如2007年《美国—韩国FTA》直接指出如果任一缔约方在根据第11章（投资章节）或第22章（争议解决章节）启动的仲裁程序中援引第23.2条，那么法庭或专家组应当认定该例外适用。”〔29〕这意味着不仅由国家判断一项措施是否必要，还由其决定何为“国家安全”、何时适用“国家安全”条款。这是一个比较极端的个例，赋予“国家安全”条款“完全”的自决性，预先要求国际法庭或仲裁庭接受东道国的抗辩主张。美国国会研究服务处（US Congressional Research Service）对该条款作进一步解释称，虽然该条款具有“自决性”的属性，但是并非自动构成有效抗辩，东道国仍负有相应证明义务，需要证明其是基于善意而采取相关必要措施以维护国家安全。〔30〕这种举证难度与涉“非自决性”国家安全条款发生争议的情况相比已大幅降低。
　　需要特别指出的是，目前最普遍的“自决性”国家安全条款，仅在涉国家安全措施的必要性方面通过“其认为”的措辞加强东道国主观判断的解释效力，至于国际法庭或仲裁庭是否可以对“国家安全”条款进行司法审查则作了“留白”处理。笔者认为，理论上而言，“国家安全”条款作为投资协定的内容之一，只要投资协定的争议解决条款约定“任何与条约解释和适用有关的争议应提交法庭或专设仲裁庭解决”，国际法庭或仲裁庭就应当具有管辖权。此外，从现有WTO及国际投资仲裁实践看，国际法庭或仲裁庭均确认了对“自决性”国家安全条款具有裁判权。〔31〕
（三）条款文本：从“禁止与限制”模式到与WTO通约
　　20世纪中期，当发达国家主导缔结的投资协定尚在围绕是否要按照GATT1947加入“其认为”这类自决性的语言而摇摆不定时，发展中国家参与的一些零星缔约实践，给出了“国家安全”条款的另一种表达。1985年《中国—新加坡BIT》第11条即“禁止与限制”条款规定，本协定的规定不应以任何方式约束缔约任何一方为保护其根本的安全利益，或为保障公共健康，或为预防动、植物的病虫害，而使用任何种类的禁止或限制的权利或采取其他任何行动的权利。同一时期采取此“禁止与限制”模式的还有毛里求斯、印度等国，并且通过BIT推广到了许多非洲国家。〔32〕“禁止与限制”模式比GATT1947的措辞更为宽松，没有对措施提出“必要”的要求，而且将国家安全与其他公共政策问题一并处理，以此淡化“国家安全”条款的自决属性。但是进入WTO时代后，国际经济立法主要呈现出与WTO法律体系通约的特点。〔33〕“国家安全”条款的WTO模式——GATT1994第21条，不仅在文本上与GATT1947第21条无异，且在美国主导下在更大范围上凝结了多边共识。〔34〕因此，越来越多的投资协定缔约方，尤其是在缔约方均属于WTO成员方的情况下，一般优先选择仿照GATT1994第21条，将“国家安全”条款表述为“本条约不得阻止或排除缔约方采取其认为维护其根本/基本/国家安全利益所必要的措施”。
　　结合来看，投资协定“国家安全”条款的立法初衷是避免传统国家安全问题影响正常国际经贸秩序、破坏国际投资体系的规范化设计。为此，最初该条款在适用情形和适用条件上都保留了适当限制，来制衡政治意志对战后国际法治基石的动摇。对比之下，当前“国家安全”条款的解释和适用积极寻求对原有限制的边界被任意扩张，削弱了“条约必须遵守”的法治意义，这种功能异化应该予以纠偏并使其回归正轨。
三、“国家安全”条款的应然功能
　　如前所述，国际投资协定在发展初期并不普遍包含“国家安全”条款，〔35〕而当下该条款正逐渐成为投资协定的“标配”条款。这种转变不仅有各方角力的原因，而且反映了“嵌入式自由主义”对国际投资法范式“系统性进化”的影响。〔36〕“国家安全”条款虽然外在形式各异，但该条款作为东道国履约的“例外”，有其存在的独特价值和意义，必须予以强调，以便为找准其解释和适用思路确定基本方向。
（一）作为保障东道国国家经济主权的“安全阀”
　　国际条约是缔约各方相互妥协、让渡部分主权权力后，换取相应利益的产物。在以WTO法律体系为核心的国际贸易条约体制中，诸如GATT1994确立的非歧视待遇原则、一般取消数量限制原则、透明度原则等，均是缔约方自愿将政府干预国际经贸的手关进法治的“笼子”，以换取贸易自由化“红利”的重要体现。在“国家安全”这一国家主权发挥作用的核心场域，GATT1994第21条为其设置了例外规则。如前所述，GATT1994采纳了“其认为”的措辞，但是为防止滥用，专家组在“俄罗斯过境运输案”中首次提出“两阶段审查”的方法，即先由专家组审查国家安全措施是否属于适用例外规则的三大情形，〔37〕再根据善意原则（good faith）判定该措施对于该方维护国家安全是否必要。〔38〕WTO缔约方在相当长一段时间内，在援引GATT1994第21条时都保持自我克制，自愿和善意地遵守这种多边纪律。〔39〕可以说，这是避免让全球贸易体系规则陷入僵局，使其具备可执行性的关键。相应地，20世纪末少量投资协定含有的“国家安全”条款大多沿用GATT1994第21条模式，既表明了国际投资条约体制与国际贸易条约体制彼此互为支撑，共同以反歧视、反保护主义为宗旨，也代表着投资协定在私人投资利益保护和东道国监管权保障之间作出的平衡选择。2017年《UNCTAD国际投资体系改革综合方案》倡议各国在投资协定中增加“国家安全”条款，同时明确指出这是维护监管权的重要工具，在整个投资条约体制中充当“安全阀”（security valve）的角色，不应被“信手拈来”任意影响投资促进及相关活动。〔40〕可见，投资协定“国家安全”条款不仅是对国家经济主权的确认，便于东道国规制外国法人和自然人在其境内开展经济活动，〔41〕而且同样恪守非必要不使用的克制态度，否则通过投资协定的其他投资待遇条款让渡主权来换取投资自由化的目的将无从实现。
（二）作为指导条约解释和适用的“法方法条款”
　　从本质上看，投资协定“国家安全”条款属于非排除措施条款（Non-Preclude Measure Clause，以下简称NPM条款），〔42〕在必要时供采取投资限制措施的东道国作抗辩使用。〔43〕NPM条款起源于传统意义上为国民待遇、最惠国待遇设置的例外条款，并且以此为基础完成了立法技术的进化，既决定东道国在国家安全、道德、社会公益、金融、文化、环保等事项上的自主权限范围，也提示投资者在涉及前述关键事项时，东道国行为所产生的风险从国家转移至私人主体。这种动态平衡的调整方法，在恰当使用的前提下，能够促使投资协定很好地适应经济条件变化、时代环境变迁，持续为投资者提供可预期的保护，最终促进国际投资法制实现可持续发展。从这一角度看，“国家安全”条款实际上蕴含了投资协定解释和适用的理据，作为法方法规则发挥作用。首先，该条款在法律价值位阶高低的评判方面，明确了国家主权高于一切。无论“国家安全”概念如何泛化演变，东道国调控本国经济社会发展的主权都应保有充分的、合理的行使空间。其次，通常在该条款中出现的“不得解释为”“不得排除”“不适用于”等关键词表明，这是缔约方在缔结条约时预先为将来审理案件的国际法庭或仲裁庭对相关投资争端的解决、处理给出指导。可惜的是，以阿根廷系列案件为例，受主观条件影响，仲裁庭对“国家安全”条款的解释路径和方法不甚一致。部分仲裁庭采取了严格审查标准，认为在经济危机的情形下，东道国援引“国家安全”条款需要证明经济危机已经达到足以使其国家经济基础全面崩溃的程度，且具体行为需要符合习惯国际法对危急情形规定的所有要件。部分仲裁庭则采用了较为宽松的适用标准，仅从投资协定本身判断东道国援引“国家安全”条款的主张是否合理，并且在一定程度上尊重国家对国家安全受到威胁的自主判断。这种差异不利于“国家安全”条款形成较为稳定和一致的实践，因此亟需参照《维也纳条约法公约》（Vienna Convention on the Law of Treaties，以下简称VCLT）一般原则在该条款中增加客观标准，使其清晰指导仲裁庭解释条约，成为限定条约解释和适用方面切实且可靠的法方法规则。最后，该条款在协调条约内部适用冲突、条约与东道国国内法适用冲突方面，指明国际投资关系的“本座”位于东道国。〔44〕东道国调整国内法或采取相关措施必须与条约所允许的维护国家安全的目标具备必要关联。如果有其他可替代的或损害结果更轻微的措施，则这种措施具有不法性。实践中，这种关联性要求有不同宽松程度，而自决性“国家安全”条款即采用最宽松的判定标准。在发生争端时，无疑对东道国最有利，对裁判者专业知识和业务技能的要求也更高，因为完全遵从国家的判断将使投资协定给予投资者的保护和保证变得毫无意义。〔45〕
（三）作为贯通国际法治、国内法治与涉外法治的“桥梁”
　　现代科学技术的进步对国家安全和商业活动产生了重要影响，不仅国家安全的内涵和外延不断扩大，传统安全和非传统安全问题相互交织，而且经济调控政策和国家安全措施之间的界限越来越模糊。各国外商投资安全审查制度呈现扩张性，不再局限于传统的国家安全敏感部门，正以前所未有的态势和速度拓展至关键基础设施、通信、互联网、战略资源等领域。譬如，美国颁布《外国投资风险审查现代化法案》（2018年），〔46〕欧盟通过《关于建立欧盟外国直接投资审查框架的条例》（2019年），〔47〕中国发布《外商投资安全审查办法》（2020年），加拿大更新《关于投资的国家安全审查指南》（2021年），〔48〕世界各主要经济体对与外商投资有关的国家安全关切均集中在“准入”问题上。这也不难理解“国家安全”条款在涵盖准入前阶段的投资协定中更为常见。正因“准入前国民待遇 负面清单”已经成为广受认可的国际投资管理模式，“国家安全”条款连通国际法治、国内法治与涉外法治的独特功能便凸显出来。其一，“国家安全”条款作为国际法治领域的一项条约规则，可以发挥贯通国内法律活动和国际法律活动的作用。外商投资安全审查的结果一般不具有可诉性，但是国内不可诉不等同于国际不可诉。投资者在用尽当地救济后，可以根据投资协定争端解决条款单方面启动国际投资仲裁程序，质疑东道国基于国家安全采取的投资限制措施，寻求赔偿以弥补投资利益损失。其二，涉外法治的主要内容之一是国际法治在国内的落实，涉外法律制度需要制定相关规则以转化适用“国家安全”条款。针对采用列举方式列明国家安全事项的“国家安全”条款，诸如外商投资法等涉外法律需要予以转化落实，使排除负面清单后涉外投资法律框架的保护范围与投资协定相匹配，否则构成对投资协定的违反。其三，国际投资是国内法治与涉外法治重叠领域的典型问题，“国家安全”条款可以在必要时为国家实施的外资限制行为提供依据。“国家安全”条款在投资准入后阶段亦可能被东道国援引，最典型的情形是因经济危机对既已进入的外国投资实施资本转移限制或征收、强制其退出本国市场。投资者可以以此要求东道国赔偿，而“国家安全”条款是东道国抗辩依据。
　　综上所述，“国家安全”条款的应然功能必须在条款的改良及其解释和适用过程中得到强调。一是该条款只在真正有维护国家安全之必要时才得以临时适用，总体上仍然要以投资促进和保护为基调，保证国际投资法制的顺畅运行。二是法治是国际通行语言，尽量将“国家安全”条款所具备的天然的法治色彩，与“国家安全”的政治属性达到恰当平衡，推动国际投资法制的稳定性与灵活性实现彼此兼容。三是抛弃保护主义、单边主义的狭隘目光，从全局性角度考虑“国家安全”条款能够协调不同法律秩序、法律价值理念的独特功能，重视该条款的文本设计和适用方法，避免其被用作东道国背离条约承诺的“万金油”，为进入动荡变革期的国际经贸秩序带来更多确定性和可预期性。