目次
　　一、CISG第79条的立法分析
　　二、重大疫情与CISG第79条的适用困惑
　　三、CISG免责制度对我国构建疫情应对机制的启示
　　四、结语
内容提要：理论上，突发性重大传染病疫情（以下简称“重大疫情”）构成不可抗力。但是在实践中很难一概而论。在国际货物买卖合同中，如果合同免责条款并未明确重大疫情属于免责事由，则需要根据合同准据法具体认定。以CISG为例，重大疫情并不必然属于第79条被免责的“障碍”。但尽管如此，CISG在处理涉重大疫情违约纠纷方面具有制度性优势。其一元规范模式、第三人原因免责制度、多元化救济方式等，既能很好适应疫情的复杂性，也有利于实现个案正义。对此，建议中国企业在签订国际货物买卖合同时，选择CISG作为准据法，谨慎设置不可抗力条款、纳入再谈判条款，建立长效重大疫情违约应对机制，以提高援引CISG免除违约损害赔偿责任的可能性。中国法院在处理涉重大疫情违约纠纷时，也应借鉴公约思路一体化应用不可抗力和情势变更制度、严格适用CISG免责制度并且灵活运用救济手段，合理化解纠纷。
关键词：重大疫情；CISG；免责条款；不可抗力；艰难情势
　　北京时间2020年1月31日凌晨，世界卫生组织总干事谭德塞在日内瓦举行新闻发布会，说明新型冠状病毒肺炎疫情（以下简称“新冠肺炎疫情”）已构成“国际关注的突发公共卫生事件”（Public Health Emergency of International Concern，简称PHEIC）。〔1〕为有效防控疫情，我国31个省区市启动“重大突发公共卫生事件I级响应”。〔2〕受新冠肺炎疫情影响的其他国家（或地区）亦采取了不同程度的防控措施，国际领域的物流运输、货物买卖、劳务服务等行业均遭受重创。在此情形下，国内外企业在国际贸易合同项下的义务履行不能或迟延履行的情况相继发生。
　　对此，全国人大常委会法工委回应称，“新冠肺炎疫情属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据我国《合同法》〔3〕相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”〔4〕 可是，中国外贸企业能否主张新冠肺炎疫情构成不可抗力，则存在更多的不确定性。大多数国际商事合同采用的不可抗力条款模板没有明确将此类“突发性重大传染病疫情”〔5〕（以下简称“重大疫情”）纳入不可抗力范畴，〔6〕那么重大疫情能否被中外法院或仲裁机构认定为不可抗力取决于合同准据法。
　　本文聚焦诸如新冠肺炎疫情等重大疫情可能导致的，由我国法院审理的国际货物买卖合同纠纷，预设〔7〕国际货物买卖合同当事人约定适用《联合国国际货物销售合同公约》（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，以下简称CISG），探究重大疫情是否构成CISG第79条所述的障碍，因疫情而处于不利地位的中国外贸企业能否依据CISG第79条主张合同免责，进而思考在重大疫情背景下，CISG免责制度的适用条件、法律后果及其凸显出的制度性优势对我国的启示。
一、CISG第79条的立法分析
　　“合同必守”（pacta sunt servanda）是合同法的基本原则之一。英美法系国家关于违约责任的“严格责任原则”，将契约神圣精神推向极致。而大陆法系国家〔8〕就违约责任通常采“过错责任原则”。相应地，英美法系国家主张对合同免责作狭义解释，优先考虑当事人在合同中明确约定的免责事由，严格适用由判例法确立的“合同落空”（frustration of contract）、“履行不实际”（impracticability）等免责原则。而大陆法系国家将“不可抗力”（force majeure）规定为法定免责事由，即便当事人在合同中未订有免责条款，也可以据此主张合同免责。〔9〕
　　有鉴于此，在违约责任制度方面，CISG尽可能地弥合了两大法系的差异，在采纳严格责任原则的基础上，又设置第79条规定当事人因不能控制、不能预见、不能避免或克服的“障碍”（impediment）而违约的，免除违约损害赔偿责任。有学者评价CISG第79条是英美法系“严格责任原则”与大陆法系“过错责任原则”之间艰难妥协的结果。〔10〕
　　（一）CISG第79条第1款被免责的“障碍”
　　CISG第79条第1款为欲寻求合同免责的违约方设置了如下证明标准：其一，障碍必须存在且是导致违约的唯一原因；其二，障碍超出当事人的控制；其三，在订立合同时，障碍不能被当事人所预见；其四，障碍及其后果不能被克服或避免。〔11〕但是，即便公约清晰地列举了上述免责条件，CISG第79条第1款仍然被认为是CISG最复杂、难以理解和最具争议的条款。〔12〕因为该条款在采用“障碍”这一全新表述后，又未界定何为障碍，导致理论界和实务界对障碍的具体内涵存在较大争议，有必要予以厘清。
　　一方面，根据已经形成习惯国际法规则〔13〕的《维也纳条约法公约》第31条、第32条，对于上述条文所述的“障碍”一词，应按其通常含义并结合CISG上下文、参照CISG目的及宗旨予以善意解释，并且将CISG起草过程作为解释的补充资料。第一，在布莱克法律词典中，impediment意为阻碍、妨碍。〔14〕第二，CISG不包含任何定义障碍的条款。根据CISG第7条第2款，公约未定事宜应按照公约所依据的一般原则予以解决。实践表明，〔15〕《国际商事合同通则》（UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts，简称PICC）常作为一般原则被用于解释CISG。PICC第7.1.7条（不可抗力）与CISG第79条第1款的表述近乎一致，不可抗力是不能预见、不能避免并不能克服的障碍，在客观上使当事人无法继续履行合同。〔16〕由此，不可抗力属于CISG第79条第1款被免责的障碍。PICC进一步指出，有些客观情形可能同时被视为是不可抗力和PICC第6.2.2条〔17〕所规定的艰难情势（hardship）。只是艰难情势使继续履行合同变得异常艰难（excessively onerous），不足以免除履行义务。在艰难情势下，为重新平衡合同双方利益，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。〔18〕由此，艰难情势也应属于CISG第79条第1款被免责的障碍。第三，CISG具有国际性，意在充分囊括各缔约国国内法中的相关法律概念，给予各缔约国自主解释的空间，减少国际贸易的法律障碍，促进国际贸易的发展。〔19〕因此，CISG第79条第1款被免责的障碍应当包含不可抗力和艰难情势。这种“一元规范模式”可以避免当事人援引国内法上的规定，否则将挫败统一实体法的目标。第四，从CISG的起草过程看，各方同意严格适用CISG第79条的免责条件。〔20〕CISG第79条第1款用“impediment”一词，替换了其前身《国际货物买卖统一法公约》（Convention relating to a Uniform Law on the International Sale of Goods,简称ULIS）第74条第1款的“circumstances”〔21〕一词，意在提高违约方援引该条主张合同免责的门槛，〔22〕未达到履行不能或履行异常艰难的情势变更（change of circumstances，拉丁文为rebus sic stantibus）不产生合同免责的效果。〔23〕而“不可抗力”导致履行不能，“艰难情势”导致履行异常艰难。〔24〕
　　另一方面，《CISG判例法摘要汇编》（Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，以下简称Digest）是促进CISG统一解释和适用的重要工具。尽管公约本身没有界定障碍的内涵，但是我们可以从Digest入手，总结在各成员国相关实践中认定的可以构成被免责障碍的情形。德国汉堡商会仲裁庭曾裁定障碍必须是无法控制的风险或者完全异常事件，例如不可抗力、经济上不可行或异常艰难。〔25〕保加利亚工商会仲裁庭曾裁定卖方所在国的出口禁令构成障碍。〔26〕俄罗斯联邦工商会国际商事仲裁庭曾裁定买方所在国的进口禁令构成障碍。〔27〕瑞士苏黎世商事法院曾裁定在卖方按期安排运输、交货的前提下，承运人的迟延履行构成障碍。〔28〕比利时最高法院曾裁定障碍包括使一方当事人履约异常艰难的情势变更，即便此时当事人仍然可能履行，但在订立合同时，当事人不能预见这种情势变更，继续履行将导致不相称的履约负担。〔29〕这些案例表明，障碍是使履约客观上不能或者异常艰难的客观事件，包括不可抗力和艰难情势。
　　经过上述讨论，我们可以对CISG第79条被免责的“障碍”下定义，即当事人不能控制、在订立合同时不能预见、不能避免或克服的客观事件。这一事件使当事人在客观上无法履约或者继续履约变得异常艰难，例如不可抗力和艰难情势。
　　（二）CISG第79条第2款引起违约的“第三人”
　　CISG第79条第2款规定，如果违约方不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三人不履行义务所致，该违约方只有在以下情况下才能免除责任：a.他按照上一款的规定应免除责任；b.假如该款规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任。在CISG起草过程中，各方对于“第三人”的定义争议较大，最终的讨论结果表明“第三人”应当是独立的，不属于违约方实际控制或影响范围内的主体。承运人就属于该条款中所述的“第三人”。〔30〕根据该条款体现的“双重障碍标准”，因承运人而引起的违约主张免责必须满足以下两个条件：第一，承运人因遭遇“障碍”违约；第二，承运人的违约对国际货物买卖合同的违约方来说构成“障碍”。
　　值得注意的是，CISG第79条第2款所述的“第三人”一般不包括卖方的雇员和供货方。关于卖方能否因此而免责的问题在实践中存有争议，第一种观点认为供货方的违约行为对违约方来说不构成障碍：德国联邦最高法院、德国茨魏布吕肯州高等法院都曾裁定，卖方不能因供货方不及时交付货物或者交付不合格品的行为主张依据CISG第79条免责，〔31〕 因为卖方本身承担供货方迟延交付货物的风险，并且卖方完全可以通过检验货物避免或克服这一障碍；〔32〕第二种观点认为供货方的违约行为可以成为违约方据以免责的事由：法国贝桑松商事法院曾裁定只要卖方以善意行事，因供货方的原因导致卖方交付不合格品时，卖方可以依据CISG第79条免责。〔33〕笔者倾向于支持前一种观点，在商事交易中，交易效率和交易安全总是第一位的，在追求效率和安全的同时，达到基本的公平公正即可，这一点与民事领域以公平为基本价值取向有所不同。卖方承担货物采办风险，即使供货方因遭遇障碍而无法提供货物，但这对卖方来说不构成无法避免或克服的“障碍”。在经济全球化的今天，卖方具有“商业上合理的替代方案”（commercially reasonable substitute），〔34〕完全可以向未受障碍影响的其他供货方采办货物最终按期履约。卖方在此过程中承担的损失可以在供销合同关系下向供货方索赔。
　　此外，根据CISG第79条第3款至第5款的规定，无论是国际货物买卖合同当事人违约，还是国际货物买卖合同当事人因第三人原因违约，其免责期间仅为障碍存续期间。如果障碍是暂时性的，在障碍消除后违约方应当继续履行，否则将承担迟延履行的损害赔偿责任。〔35〕这也表明障碍出现时，合同并非一概被解除，体现了商事领域尽量使交易有效，鼓励交易继续进行的价值倾向。违约方还承担通知义务，其必须向守约方通知障碍的发生及障碍对履约能力的影响，尤其是障碍与违约之间的因果关系，便于守约方了解障碍的发生及其严重程度，及时采取措施减少损失，否则将承担因未尽通知义务引起守约方损失的损害赔偿责任。最后，如果违约方能证明其达到了公约规定的免责条件，即免于承担违约损害赔偿责任。但这并不等于未能履约的一方不构成违约，守约方可以要求违约方承担除损害赔偿责任之外的其他违约责任，体现了公约对契约神圣精神的尊重。
二、重大疫情与CISG第79条的适用困惑
　　据联合国贸易法委员会统计，在以往实践中，合同当事人成功援引CISG第79条免除违约损害赔偿责任的案例并不多见。〔36〕人们不禁要问CISG为违约免责设置的严苛标准和适用条件是否有其合理性？此次“新冠”所引发的重大疫情把CISG第79条的实际应用问题再次带入公众视野。这也让我们进一步思考：此类重大疫情是否构成CISG第79条第1款所述的障碍？中国贸促会或其分支机构向中国外贸企业出具的不可抗力事实性证明书的法律效力如何？如果中国外贸企业能够证明重大疫情属于被免责的障碍，又将产生何种法律后果？等等。这些问题可能成为国际货物买卖合同中的一般性问题，我们不妨以新冠肺炎疫情为例，深入分析重大疫情下CISG第79条的适用条件及其法律效果。
　　（一）重大疫情是否属于第79条被免责的“障碍”
　　1.一般属于“障碍”范畴
　　虽然全国人大常委会法工委回应新冠肺炎疫情属于不可抗力，但是从最高人民法院、江浙沪等地高级人民法院针对新冠肺炎疫情发布的相关指导意见或法律解答来看，〔37〕法院倾向于根据个案情况灵活适用不可抗力或情势变更等相关规定。那么诸如新冠肺炎疫情的重大疫情属于CISG第79条所述的障碍吗？
　　首先，就不可抗力而言。如果法院认定重大疫情属于不可抗力且导致合同不能履行，基于上文讨论，我们很自然地可以推导出重大疫情属于CISG第79条的障碍。其次，就情势变更而言。我国《民法典》第533条规定基于艰难情势理论确立了情势变更制度，而且实践中，当不可抗力导致继续履行合同异常艰难、显失公平时，法院也适用了情势变更制度。〔38〕所以，如果法院采用情势变更原则，重大疫情亦属于CISG第79条的障碍。最后，2020年6月最高人民法院发布的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（三）》第7条〔39〕印证了此类重大疫情一般构成CISG第79条所规定的障碍。但是，我们不能简单地将诸如新冠肺炎疫情的重大疫情与径直适用CISG第79条挂钩。该意见第7条还强调，人民法院应当严格把握CISG第79条的适用条件。因此，不能适用CISG第79条的例外情形更应当引起重视。
　　2.不属于被免责“障碍”的例外情形
　　第一，重大疫情不是导致违约的唯一原因。如果违约是由当事人可以预见或可以避免的事件，以及重大疫情共同导致的，那么重大疫情不属于CISG第79条被免责的障碍。〔40〕以新冠肺炎疫情为例，自疫情发生以来，全国贸促系统中的多家商事证明机构已经出具了千余份不可抗力事实性证明书，但这些证明书并非全部被接受，〔41〕而且实践中法律效力很弱，不能免除当事人关于违约和疫情具有因果关系的证明责任。香港上诉法院曾裁定中国贸促会向卖方出具的不可抗力事实性证明书未能按照合同约定清晰地说明案涉不可抗力事件是致使卖方不能及时装运货物的原因，最终驳回了当事人根据CISG第79条主张免责的诉请。〔42〕
　　第二，当事人订立合同时可以预见重大疫情的发生及其附随性后果。CISG第79条要求在订立合同时，障碍必须不能为当事人所预见。荷兰斯海尔托亨博斯地方法院、〔43〕保加利亚工商会仲裁庭、〔44〕国际商会仲裁院〔45〕都曾裁定，如果当事人在订立合同时，货物进出口禁令已经颁布，应当认为当事人清楚地知道障碍已经存在，当事人不能根据CISG第79条主张合同免责。此外，大量实践表明当事人在订立合同时应当预见货物市场价格会发生变动，货物市场价格变化不构成障碍，属于商业风险。〔46〕因此，当重大疫情及疫情防控封锁措施发生在合同订立前、疫情带来的防疫物资价格变动等，均不属于CISG第79条被免责的障碍。
　　第三，重大疫情属于当事人所承担的风险。德国汉堡商会仲裁庭曾裁定，若要正确适用第79条则应侧重评估主张免责的一方在订立合同时是否承担了导致其不履行合同的事件的风险。本案买方已经预付货款，意味着货物采购风险已由卖方承担，卖方不能援引CISG第79条主张免责。〔47〕此外，风险分担安排还可能体现在两个方面。其一，当事人在合同中使用的贸易术语。如果当事人采用《国际贸易术语解释通则 2010》FOB（外国某港口）、CIF（外国某港口）、CFR（外国某港口）等，那么在货物装船后，重大疫情将不能成为买方违约时可主张免责的“障碍”。其二，如果当事人在合同中明确作出履约保证，则已表明其甘愿承受障碍导致履行不能或履行异常艰难的风险，不能依据CISG第79条主张违约免责。
　　第四，尽管重大疫情阻碍履约，但当事人克服这一阻碍所花费的成本没有超过必要限度。疫情具有动态性和地域性，疫情在不同时间、不同地点发展程度都不尽相同。因此法院在个案中应当注重认定重大疫情是否能被当事人所克服，这涉及“牺牲限度理论”（limit of sacrifice）的运用。例如受重大疫情影响买方所在国港口关停，但若当事人可以通过变更货物运输方式将货物送达，或者具有商业上的合理替代方案，此时当事人付出的履约代价没有超过其订立合同时可以预见的限度，〔48〕违约不能根据CISG第79条主张合同免责。
　　第五，当事人因供货方遭遇重大疫情违约而违约。如上文所述，供货方一般不能成为CISG第79条第2款中的“第三人”。但值得注意的是，如果供货方是不可替代的，例如政府垄断供货或只有该供货方能供应合同项下的货物，则该供货方可以成为国际货物买卖合同当事人雇佣的“第三人”。〔49〕此时国际货物买卖合同当事人才可能援引CISG第79条免除不利法律后果。
　　第六，合同不可抗力条款采用“穷尽式列举”并且没有列明重大疫情属于不可抗力。根据CISG第6条，法院在审查重大疫情是否构成障碍时，应优先尊重当事人意思自治，依据合同不可抗力条款予以认定。俄罗斯联邦工商会国际商事仲裁庭曾裁定，采穷尽式列举方式的不可抗力条款是对CISG第79条的减损，因买方主张无法兑换货币构成不可抗力，而这种情形并未出现在合同不可抗力条款中，所以买方所述情况不属于被免责的“障碍”。〔50〕这充分体现了合同免责条款的重要性和适用上的优先性，应当慎重对待并且予以细致规定。
　　（二）重大疫情构成障碍将产生何种法律后果
　　1.免除违约损害赔偿责任
　　根据CISG第79条第5款规定，虽然国际货物买卖合同一方当事人因重大疫情而未能正常履行合同义务构成违约，但是免于承担违约损害赔偿责任。根据CISG第74条至第77条，损害赔偿指金钱赔偿，即违约方以自己的财产来弥补对方经济上的损失，救济违约行为造成的损害。首先，违约损害赔偿的范围不得超过违约方在订立合同时已经预见到或应当预见到的因违约所造成的损失；其次，守约方应及时采取合理措施防止损失扩大，否则应对扩大的损害负责；最后，目前争议较大的问题是免责范围是否包括违约金（liquidated damages）和罚金（penalties）。〔51〕在CISG第79条第5款的起草过程中，有关违约方无须赔付违约金和罚金的提议被驳回。国际商会仲裁院曾裁定，是否免除罚金属于公约未定事宜。〔52〕
　　根据CISG第4条a项，公约与合同任何条款的效力无关。因此，根据CISG第7条第2款，合同中违约金条款、罚款条款的效力如何应当根据冲突规范指引的准据法予以解决。对我国而言，我国法院应当依据中国法律予以判定。根据《民法典》第179条和第585条，我国法律认可违约金条款的效力，因此我国法院审理的相关纠纷中，因重大疫情而违约国际货物买卖合同一方当事人，不能免于支付违约金。
　　2.要求实际履行的权利