内容摘要：对于传统的国际商事仲裁而言，友好仲裁是一项巨大的挑战。基于其偏离法律的风险，目前中国国际商事友好仲裁制度主要在自贸区进行探索和尝试。尽管如此，无论是《仲裁法》还是自贸区地方立法，均无对国际商事友好仲裁的明确规定。此外，在实践中，如何界定公平善意原则的定义与具体标准以及国际商事友好仲裁裁决公共政策的司法审查面临着难题。为此，提出相关建议如下：第一，修订《仲裁法》，增加国际商事友好仲裁专门条款，完善自贸区地方立法或规章，夯实立法的基础；第二，明晰公平善意原则的定义，以彰显保护弱势群体利益的公平善意原则；第三，借鉴《国际商会法国工作组的友好仲裁报告》的先进经验，确立公平善意原则的具体标准；第四，廓清公共政策的内涵与外延，合理运用公共政策对国际商事友好仲裁裁决进行司法审查。
关键词：自贸区；国际商事友好仲裁；公平善意原则
中图分类号：D997.4　　文献标志码：A　　文章编号：2096-028X（2023）03-0059-11



Abstracts：For traditional international commercial arbitration，amiable composition is a great challenge.Due to its risk of deviating from the law，China’s international commercial amiable composition system is currently mainly explored and tried in the free trade zones.Nevertheless，neither Arbitration Law nor the local legislation of the free trade zones has any explicit provisions of intermational commercial amiable composition.In addition，in practice，how to define the principle of ex aequoet bono and the judicial review of the public policy for international commercial amiable composition awards are facing difficulties.For this reason，some relevant suggestions are put forward.Firstly，to amend Arbitration Law，add special clauses on international commercial amiable composition，improve local legislation or rules in the free trade zones，and consolidate the legislative foundation；secondly，to clarify the definition of the principle of ex aequo et bono in order to highlight the principle of ex aequo et bono in protecting the interests of vulnerable groups；thirdly，to draw on the advanced experience of Amiable Composition：Report of the ICC France Working Group to establish specific standards for the principle of ex aequo et bono；finally，to clarify the connotation and extension of public policy，and reasonably apply public policy to judicial review of international commercial amiable composition awards.
Key Words：free trade zone；international commercial amiable composition；the principle of ex aequo et bono
　　国际商事友好仲裁是当事人意思自治的产物，仲裁庭可以在符合公平善意原则的情况下适用法律，如果适用的法律违背公平善意原则，则可依照国际商事惯例与合同条款作出裁决。由此看出，国际商事友好仲裁的亮点在于：第一，公平善意原则贯穿于仲裁程序始末。如果适用国际商事惯例或合同条款更能体现公平善意原则，则可偏离法律，依照国际商事惯例或合同条款作出裁决。第二，友好协商，有利于维系国际商业合作。对于长期合作的国际商事主体，出于对法律严格性损伤未来合作关系的担忧，可适用国际商事友好仲裁解决争议。
　　目前，上海自贸区、辽宁自贸区与江苏自贸区已经开展国际商事友好仲裁；此外，北京、厦门、长沙、广州、南京等地亦全区域实行了国际商事友好仲裁制度，自然覆盖了所在的自贸区片区。但令人遗憾的是，中国自贸区在开展国际商事友好仲裁的过程中，在立法、公平善意原则以及仲裁裁决的司法审查方面存在较大障碍。基于此，笔者先行梳理国际商事友好仲裁的概念，并以国际商会为蓝本、厘清国际商事友好仲裁的裁决依据，在此基础上立足于中国现状对上述问题展开分析，并提出解决的对策。
一、国际商事友好仲裁的概念梳理
　　迄今为止，国际社会尚未形成统一、权威的国际商事友好仲裁的概念。
（一）域外诉讼法视野下的友好仲裁
　　追本溯源，友好仲裁起源于法国，1981年《法国民事诉讼法典》开创性地规定了友好仲裁制度，并得到了他国的效仿。英国学者克里斯蒂·R.H.教授指出，在13世纪中叶的法国，教会将和解、善意理念与法学理念融合，裁判者提出供各方批准的解决方案以解决国内争议，其后，裁判者的职能逐渐扩大，有权作出具备强制执行力的裁决，友好仲裁初具雏形。[1]1981年《法国民事诉讼法典》于第1474条与第1497条分别明确了国内友好仲裁与国际商事友好仲裁两种方式。[2]但无论使用哪种方式，都必须获得当事人的授权。更值得关注的是，该法典更加鼓励第二种方式——国际商事友好仲裁。也就是说，友好仲裁适用于国内争议时，仅作为“依法律规则仲裁”的例外存在，而友好仲裁适用于国际争议时，则作为与“依法律规则仲裁”并列的制度存在。紧随其后的是，《意大利民事诉讼法典》完全效仿了法国的立法，[3]其第822条沿袭了1981年《法国民事诉讼法典》第1474条的规定。
　　《德国民事诉讼法典》则对1981年《法国民事诉讼法典》的规定加以传承与变革。《德国民事诉讼法典》第十章并未对国际仲裁与国内仲裁作出区分，而是在第1051条第3款作出规定。[4]从其规定可知：第一，友好仲裁必须获得当事人明确授权，授权可以贯穿于仲裁始末，但必须限于作出裁决之前；第二，“按照公平善意原则仲裁”与“友好仲裁”作为可互换的术语使用；第三，友好仲裁既可适用于国内争议，亦可适用于国际争议。
（二）《联合国国际商事仲裁示范法》对国际商事友好仲裁的界定
　　从上述域外立法来看，虽然友好仲裁可适用于国内民商事案件，但其更适用于国际商事领域，[5]联合国国际贸易法委员会于1985年主持制定的《联合国国际商事仲裁示范法》（简称《示范法》）为此作出了指引。根据《示范法》第28条第3款，经过当事人明确授权，仲裁员才能够根据公平善意原则，或者是以友好仲裁方式进行裁决。并且，依据第4款，无论在何种情形中，仲裁庭均应依照合同条款与贸易惯例进行裁决。由是观之，其一，公平善意原则系友好仲裁的根本特征。“按照公平善意原则仲裁”与“友好仲裁”成为可互相交换使用的术语。国际商事仲裁案例亦表明，针对上述术语并未进行区分，而是作为同义词使用。[6]其二，友好仲裁须获得当事人明确授权，并依照合同条款与贸易惯例进行裁决。易言之，此为对“按照公平善意原则”或“作为友好仲裁员”作出裁决这一行为的法律限制。
（三）学界对于国际商事友好仲裁的界定
　　英国学者克里斯蒂·R.H.教授提出，国际商事友好仲裁指的是根据公平善意原则、合同条款以及国际商事惯例进行裁决，如果适用法律更符合公平善意原则，那么仲裁员可优先适用法律。[7]美国学者劳伦斯·基弗和瑞士学者保罗·米歇尔·帕特基进一步指出，在国际商事友好仲裁中，仲裁员必须获得当事人的明确授权，如果适用法律有违公平善意原则，仲裁员可不严格依照法律仲裁，甚至可对法律解决方案进行修正。[8]法国学者艾曼纽尔·维拉德从权利角度对国际商事友好仲裁进行界定：国际商事友好仲裁指的是当事人失去要求严格适用法律规则的特权，在公平善意原则的要求下，仲裁员反过来获得修改或缓和合同后果的权利。[9]
　　综上所述，国际商事友好仲裁系指在获得当事人的明确授权下，可以在符合公平善意原则的情况下适用法律，如果适用的法律违背公平善意原则，则依照国际商事惯例与合同条款作出裁决的一种争议解决方式。
二、国际商事友好仲裁裁决的依据——以国际商会为蓝本
　　《国际商会法国工作组的友好仲裁报告》（Amiable Composition：Report of the ICC France Working Group）发表于2005年国际商会第6号刊物，旨在指引、改进仲裁实践。2008年，在布宜诺斯艾利斯召开的国际商会委员会会议上，这份报告正式获得批准。[10]据此报告，国际商事友好仲裁的裁决依据如下：第一，公平善意原则下适用法律；第二，公平善意原则下适用国际商事惯例；第三，公平善意原则下适用合同条款。[11]
（一）公平善意原则下适用法律
　　负责起草《国际商会法国工作组的友好仲裁报告》的国际商会友好仲裁工作组主席爱德华·伯特兰指出，一方面，在国际商事友好仲裁中，仲裁员并无依照法律仲裁的义务；但另一方面，法律毕竟蕴含千锤百炼、反复验证的概念与结构，大部分情况下能够形成公平善意的裁决，因此工作组并不排斥法律的适用。[12]换言之，在国际商事友好仲裁中，仲裁员可以依照法律仲裁，但是，如果法律不符合公平善意原则，仲裁员往往在个案中会根据公平善意原则对法律的适用进行部分、细微的修正，从而形成公平善意的解决方案。[13]
　　在“加利福尼亚希姆普纳能源有限责任公司诉印度尼西亚国家电力公司案”中，合同选择适用的是印度尼西亚法律，仲裁员对此认可，多次援引印度尼西亚法律，最终形成的裁决是基于符合公平善意原则的印度尼西亚法律以及仲裁员的个人良知而作出的。[14]再如，国际商会第1677号案件——“X公司诉乌干达公司案”亦是如此，根据双方签订的协议，争议应按照瑞士法律解决，仲裁庭在双方同意的情况下被授权进行国际商事友好仲裁，最终的裁决依据是符合公平善意原则的瑞士法律。[15]另如，在圣地亚哥商会仲裁与调解中心2007年裁决的“XX公司诉ZZ公司案”中，仲裁庭亦被授予进行国际商事友好仲裁的权利，仲裁员指出，“适用智利法律并不违背公平善意原则”，因此，在仲裁裁决中大量援引了《智利民法典》的规定。[16]
　　如果依照法律仲裁不符合公平善意原则，那么仲裁员可有两种选择：一是不适用法律，而根据公平善意原则自由裁量，对法律的适用进行修正。正如爱德华·伯特兰所指出的那样，对于责任限制，若所系法律行为是有缺陷的且不符合责任限制的有关法律，可以不适用法律，以公平善意原则进行修正。[17]二是可不适用法律，转而适用国际商事惯例或依据合同条款作出裁决。
（二）公平善意原则下适用国际商事惯例
　　在国际商会第3540号案件——“法国企业诉南斯拉夫分包商案”中，根据特许权合同中的仲裁条款，双方争议应当诉诸仲裁，并按照友好仲裁程序解决，但合同并未明确究竟应按照何种实体法规则解决争议。仲裁庭先行考虑的问题是究竟何种法律可作为裁决依据，鉴于争议双方在实体法的选择上存在严重冲突，因此仲裁庭将适用其认为适当的规则解决争议。在检视合同和争议的实际情况后，仲裁庭认为应当适用国际商事惯例。同时，仲裁庭认为：“应当更为审慎地行使权力，并采取措施维护各方当事人的合法权利。因为仲裁员已被给予机会将公平善意原则置于法律的严格性之上，根据他们的良心作出公平的裁决。”[18]并且，在国际商会第19627号案件——“益美控股公司等诉分销商案”中，根据当事方订立的分销协议，争议应按照国际商事惯例、以公平善意原则裁决，不得适用任何国家法律。因此，仲裁员在裁决说理过程中，大量援引国际统一私法协会发布的《国际商事合同通则》，并反复衡量是否符合公平善意原则。[19]
　　如果适用国际商事惯例进行友好仲裁违反公平善意原则，则不予适用。正如《国际商会法国工作组的友好仲裁报告》所指出的那样，一旦国际商事惯例等不符合公平善意原则，仲裁庭可在裁判中对之进行纠正、解释，使之符合公平善意原则。如果当事人有更加符合公平善意原则的合同条款可供参照，仲裁庭亦可不适用国际商事惯例，直接适用合同条款。
（三）公平善意原则下适用合同条款
　　如果合同条款符合公平善意原则，即便不符合法律规定，仲裁员仍可直接适用合同条款仲裁。典型案例如“加利福尼亚希姆普纳能源有限责任公司诉印度尼西亚国家电力公司案”。[20]在该案中，仲裁员指出，在适用严格的法律规则“不符合本合同的精神和双方的潜在意图”的情况下，只要仲裁员努力按照合同的真实意思表示解释，就无需适用法律。同样的，在“IIG资本有限责任公司诉美国联邦银行案”中，仲裁员主要依赖合同条款进行裁决，因其符合公平善意原则。[21]
　　令人注意的是，如果合同条款不符合公平善意原则，则不适用合同条款，而应由仲裁庭依据公平善意原则进行自由裁量。例如，在国际商会第19627号案件——“益美控股公司等诉分销商案”中，仲裁庭即曾考虑纠正由合同条款导致的双方权利义务的失衡，如果确有必要，将依照公平善意原则进行平衡。[22]法国学者伊曼诺尔·盖拉德对此作出解释，对于国际商事友好仲裁，由于仲裁员有权在他们认为适用的实质性规则可能导致不公平结果的情况下不适用这些规则，因此，根据同样的推理逻辑，他们也可以决定不适用使得合同条款具有约束力的规则，进而不适用合同条款。[23]但值得一提的是，仲裁员对合同的修正应遵循必要限度，不可在当事方没有预见甚至不同意的情况下创设新的义务，甚至改变当事方权利义务的根本结构，这显然不是诉诸仲裁寻求公正裁决的国际商事主体希望看到的。[24]
三、中国自贸区开展国际商事友好仲裁的现状与问题
　　中国自贸区已对国际商事友好仲裁进行了探索和尝试，但在现实中，尚存部分问题，亟待解决。
（一）中国自贸区开展国际商事友好仲裁的现状
　　考察自贸区的地方立法，无论是自贸区条例抑或是管理办法等，均未规定国际商事友好仲裁。只有上海自贸区、辽宁自贸区、江苏自贸区从仲裁规则层面将国际商事友好仲裁纳入其中。除此之外，中国部分地区仲裁机构的仲裁规则亦规定了国际商事友好仲裁，如北京、厦门、长沙、广州、南京，这些地区均设有自贸区，国际商事友好仲裁自然适用于这些自贸区。
1.自贸区仲裁规则以及部分地区仲裁机构仲裁规则已有国际商事友好仲裁表述
　　自贸区的仲裁规则及部分地区仲裁机构仲裁规则认可的国际商事友好仲裁，分为两种情形。
　　第一种情形是直接使用“友好仲裁”的表述，亦明确了“依公平善意原则仲裁”的原则。如《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》第56条、《中国（辽宁）自由贸易试验区仲裁规则》第54条、《长沙仲裁委员会仲裁规则》第76条、《广州仲裁委员会仲裁规则》第125条、《上海仲裁委员会仲裁规则》第51条。
　　第二种情形是虽未直接使用“友好仲裁”的表述，但明确了“依公平善意原则仲裁”的原则。如《中国（江苏）自贸区仲裁规则》第95条、《北京仲裁委员会仲裁规则》第69条、《南京仲裁委员会仲裁规则》第70条、《厦门仲裁委员会仲裁规则》第34条。上述仲裁规则虽未直接规定“友好仲裁”的称谓，但实际上已经认可了友好仲裁。例如，北京仲裁委员会的官网明确在国际商事案件中可以进行友好仲裁。
2.自贸区仲裁规则以及部分地区仲裁机构仲裁规则的国际商事友好仲裁裁决依据
　　前文述及，《国际商会法国工作组的友好仲裁报告》的国际商事友好仲裁裁决依据可分为三个部分：第一，公平善意原则下适用法律；第二，公平善意原则下适用国际商事惯例；第三，公平善意原则下适用合同条款。受此影响，中国自贸区仲裁规则及部分地区仲裁机构仲裁规则亦有类似规定。
　　首先，适用国际商事惯例。一是无论何种情况均应考虑国际商事惯例。如《中国（江苏）自贸区仲裁规则》第95条、《南京仲裁委员会仲裁规则》第70条、《北京仲裁委员会仲裁规则》第69条以及《长沙仲裁委员会仲裁规则》第100条。从条款表述上看，仲裁庭对于国际商事惯例与法律并无必然的适用上的先后顺序，而是任何情况下，均可考虑国际商事惯例的适用。此种规定与《示范法》类似，均明确可以不依照法律而依照国际商事惯例仲裁。二是并未提及如何适用国际商事惯例。例如《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》《中国（辽宁）自由贸易试验区仲裁规则》以及《厦门仲裁委员会仲裁规则》等。
　　其次，适用合同条款。如《中国（江苏）自贸区仲裁规则》第95条、《南京仲裁委员会仲裁规则》第70条、《北京仲裁委员会仲裁规则》第69条以及《长沙仲裁委员会仲裁规则》第100条均沿用了《示范法》第28条第4款的体例，即无论何种情况均应考虑合同条款。但《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》《中国（辽宁）自由贸易试验区仲裁规则》《厦门仲裁委员会仲裁规则》则并未对此进行规定。
　　最后，无论适用何种依据，均应符合公平善意原则。前文已述，《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》第56条、《中国（辽宁）自由贸易试验区仲裁规则》第54条、《长沙仲裁委员会仲裁规则》第76条、《广州仲裁委员会仲裁规则》第125条以及《中国（江苏）自贸区仲裁规则》第95条、《北京仲裁委员会仲裁规则》第69条、《南京仲裁委员会仲裁规则》第70条、《厦门仲裁委员会仲裁规则》第34条等均明确了“依公平善意原则仲裁”这一内容。由此可知，无论如何，友好仲裁均应符合公平善意原则这一规定已经得到普遍认可。
3.自贸区开展国际商事友好仲裁的现实需要
　　中国自贸区开展国际商事友好仲裁的现实需要在于一方面顺应了商事纠纷国际化发展趋势，另一方面顺应了商事纠纷多元化发展趋势。
　　首先，国际商事友好仲裁顺应了自贸区的商事纠纷国际化发展趋势。据统计，2021年，自贸区虽面积不到全国面积的千分之四，但作为经济发展的高地，在对外贸易规模层面却占全国比重的16.5%，而且，其实际使用外资占比达到18.1%。[25]国际商事交易的繁荣，亦导致商事纠纷数量迅速增长。以上海市浦东新区法院为例，2014至2020年间，所受理的自贸区内涉外民商事纠纷案件数目持续增长。[26]《中国国际商事仲裁年度报告（2020—2021）》亦显示，中国国际经济贸易仲裁委员会2020年度受理的案件数量同比增长8.5%，案件国际化因素明显增强。[27]国际商事主体诉诸仲裁的原因是希冀通过公平、中立、高效的争议解决方式解决争议，国际商事友好仲裁具备此种优势。正因如此，国际商事友好仲裁作为与国际接轨的争议解决方式，得到了法国、意大利、瑞士、德国等国家的普遍认可，对该制度进一步完善与施行，有益于为自贸区的国际商事争议的解决提供有力的司法保障。
　　其次，国际商事友好仲裁顺应了自贸区的国际商事纠纷多元化发展趋势。以上海市浦东新区法院2013至2017年间所受理的自贸区涉外民商事案件为例，整体呈现纠纷多元化趋势，结构类型存在显著变化。[28]值得一提的是，国际商事友好仲裁在处理多元、新型争议时具备独特优势。寺村信一指出，当法律难以追及实践发展脚步时，国际商事友好仲裁将成为保障当事人权益的有力工具。[29]例如，区块链技术（如智能合约）和人工智能等数字化手段的发展日新月异，但法律在规制此种高新技术时的滞后性已经在仲裁领域初露倪端。[30]有鉴于此，面对此类多元化、新型纠纷，国际商事友好仲裁无需严守法律，使得能够在处理纠纷时形成当事人认可的、巧妙的公平。
（二）中国自贸区开展国际商事友好仲裁存在的问题
　　国际商事友好仲裁属于舶来品，在中国自贸区的实践尚处初期，面临着以下难题：第一，缺乏立法支持。不仅《中华人民共和国仲裁法》（简称《仲裁法》）第7条对国际商事友好仲裁进行了否定，且自贸区地方立法亦未对其进行规定。第二，公平善意原则的定义模糊。第三，公平善意原则的具体标准并不明确。第四，法院如何对国际商事友好仲裁裁决进行司法审查亦不明确。虽然上海市第二中级人民法院出台了相关意见对国际商事友好仲裁裁决的司法审查进行规定，但并未明确如何运用公共政策这一关键问题。至于其他自贸区，则根本缺乏此类规定。
1.缺乏立法的支持
　　虽然上海自贸区等的仲裁规则陆续规定了国际商事友好仲裁，但在立法层面，无论是上位法——《仲裁法》，还是自贸区的地方立法，均未明确这一特殊的仲裁形式。
　　首先，上位法《仲裁法