孔令杰，韩茜.《联合国海洋法公约》第298条关于军事活动和执法活动争端的区分[J].中国海商法研究，2022，33（3）：42-53



内容摘要：《联合国海洋法公约》没有定义第298条第1款（b）项中的“军事活动”和“执法活动”，也没有规定认定和区分关于两类活动的争端的规则和方法。国际海洋法法庭在2019年的“刻赤海峡案”中首次提出了区分两类活动的一般方法：以客观评价“有关活动”的性质为主，同时考虑个案中的“相关情况”。《联合国海洋法公约》第298条第1款（b）项的解释和适用不得背离“关于……争端”“军事活动”和“执法活动”等用语的通常含义，不得随意提高或降低法庭确立管辖权的门槛。应基于争端的主题事项等确定个案中的某个或某些有关活动，依据确凿的证据，客观认定有关活动的性质。应综合考虑活动的目的和内容等因素，确定个案中特别的“相关情况”；若涉及使用武力，确定使用武力的场景对区分有关活动至关重要；相关情况的变化，可能导致有关活动的性质发生变化。
关键词：《联合国海洋法公约》；争端解决机制；军事活动；执法活动
中图分类号：D993.5　　文献标识码：A　　文章编号：2096-028X（2022）03-0042-12



Abstracts：The United Nations Convention on the Law of the Sea（UNCLOS）does not include definition of“military activities”or“law enforcement activities”as prescribed in Article 298（1）（b），nor does it set out any rule or approach for identifying and distinguishing disputes concerning military activities and law enforcement activities. The International Tribunal for the Law of the Sea stated，in the Order delivered in 2019 in the Kerch Strait Case，that the distinction“must be based primarily on an objective evaluation of the activities in question，taking into account the relevant circumstances in each case”. Interpretation and application of Article 298（1）（b）shall not depart from the ordinary meaning of the terms prescribed in this paragraph，especially those of“disputes concerning...”，“military activities”and“law enforcement activities”. Nor shall the bar for establishing jurisdiction of the tribunals be lowered or raised arbitrarily. The“activities in question”should be identified on the basis of characterization of the subject-matter of the dispute. Its nature should be evaluated in an objective manner by solid evidences. Particular“relevant circumstances”should be identified through consideration of all the relevant factors as a whole，including the purpose and content of the activity. Where use of force comes into play，attention should be centered on the context for the use of force to distinguish relevant activities. Changes in the relevant circumstances can lead to a change of the nature of the activities in question.
Key Words：Key words；UNCLOS；dispute settlement；military activities；law enforcement activities
　　《联合国海洋法公约》（简称《公约》）第298条第1款（b）项的可适用性问题在近年发生的几起案件中成为了国际海洋法法庭和《公约》附件七仲裁庭裁定自身（初步）管辖权需要解决的焦点问题。这些案件包括“南海仲裁案”[1]、“黑海、亚速海和刻赤海峡沿海国权利案”（简称“乌克兰诉俄罗斯案”）[2]、“关于扣押乌克兰三艘军舰案”（简称“刻赤海峡案”）[3]及“关于拘留乌克兰军舰及船员案”[4]。第298条是《公约》第十五部分第三节中的一个条款，其规定缔约方可通过书面声明，对于该条第1款所列明的争端的一类或一类以上，不接受第十五部分第二节规定的一种或一种以上的有拘束力裁判的强制程序。其中，第298条第1款（b）项规定了关于如下两类活动的争端：“军事活动，包括从事非商业服务的政府船只和飞机的军事活动的争端”（简称“关于军事活动的争端”），以及“根据第297条第2和第3款不属法院或法庭管辖的关于行使主权权利或管辖权的法律执行活动的争端”（简称“关于执法活动的争端”）。迄今共有28个《公约》缔约国根据第298条第1款（b）项作出声明，排除了两类争端或其中的一种争端[5]。由此，如果某案件所涉争端被定性为第298条第1款（b）项所指的关于军事活动或执法活动的争端，则第287条规定的任何法院或法庭对案件或某诉求便无管辖权。
　　随着各国越来越频繁地以协作和综合的方式使用海军和执法力量来执行各种海上任务，海上军事活动与执法活动之间的界限就变得越来越模糊[6]。然而，《公约》本身并未明确定义或列明“军事活动”和“执法活动”，也没有规定区分二者的规则、标准或方法。值得注意的是，在2019年作出的“刻赤海峡案”关于临时措施的命令中，国际海洋法法庭首次提出了区分《公约》第298条第1款（b）项所指的军事活动和执法活动的一般方法，即“以客观评价有关活动的性质为主，同时考虑个案中的相关情况”[7]。法庭还强调不能单凭活动所涉船只和人员的性质、当事国对活动性质的认定等来确定活动的性质[8]，并指出军舰通行行为自身不构成军事活动，认为俄罗斯在抓扣过程中使用武力的行为属于在执法活动场景下的使用武力的行为[9]。针对法庭关于《公约》第298条第1款（b）项的解释和适用问题，本案共有四位法官发表了反对意见或单独意见，该案所涉的海洋法问题也备受国际法学界关注。其中，克洛德钦法官（Judge Kolodkin）完全不同意法庭对《公约》第298条第1款（b）项的解释和适用。他认为：“一国军舰在海上的任何活动均具有军事属性，乌克兰军舰在刻赤海峡的通行行为也不例外。”［1］高之国法官则认为：“法庭对军事活动例外的解释提高了第298条第1款（b）项的适用门槛，可能造成各国为了达到该门槛而加大力度部署海上武装力量，从而导致冲突升级。”［2］石井由梨香（Yurika Ishii）教授认为：“法庭对军事活动范围的解释相当狭隘，从而降低了确立管辖权的标准。”［3］克拉斯卡（James Kraska）教授甚至警告：“法庭的做法实际上缩小了军事活动的例外。”［4］在高健军教授看来：“考虑到双方在‘刻赤海峡事件’发生前后的紧张关系、事发海域的争议性质，以及俄罗斯的行为涉及对外国军用船舶使用武力，其活动应属于军事活动。”［5］还有部分学者和法官指出，该案可能是关于军事活动和执法活动的混合争端[10]，而且有关活动的性质可以随着冲突的升级发生改变，从执法活动转变成军事活动[11]。
　　需要指出的是，中国在2006年依照《公约》第298条第1款（b）项作出声明[12]，对该条规定的“关于军事活动的争端”和“关于执法活动的争端”皆不接受第十五部分第二节规定的任何一种强制程序。2021年2月1日起施行的《中华人民共和国海警法》规定[13]，人民武装警察部队海警部队统一履行海上维权执法职责，海警机构依照《中华人民共和国国防法》和《中华人民共和国武装警察法》等法律法规及中央军事委员会的命令执行防卫作战等任务。［6］因此，中国有必要明确本条所指两类争端的内涵和外延，并密切关注关于认定和区分两类争端的国际法律实践的发展。
　　基于以上认识，依照条约解释之通则，笔者将讨论第298条第1款（b）项中有关用语的通常含义，为区分关于军事活动和执法活动的争端提供文本依据。针对国际海洋法法庭在“刻赤海峡案”中所提出的区分两类活动的一般方法，笔者将分别讨论“客观评价有关活动的性质”及“在个案中考虑的相关情况”的相关问题。
一、第298条第1款（b）项中的有关用语：区分关于军事活动和执法活动争端的法律依据
　　从《公约》第298条第1款（b）项的文本来看，“关于”（concerning）、“军事活动”（military activities）、“执法活动”（law enforcement activities）、“争端”（disputes）四个用语共同限定了本条所指的可由当事国通过声明排除的争端类型。其中，“关于”是两类活动与“争端”之间的连接词，它反映并界定了二者之间的关系。四个用语在本条中的含义往往是争端当事国在个案中争议的焦点，从条约解释的角度而言，有必要先来讨论它们在《公约》特别是第298条中的通常含义。
（一）第298条第1款（b）项中的“关于……争端”
　　在国际法上，“争端”特别是主权国家之间的国际争端有相对确定的内涵和外延[14]，一般被定义为“双方在法律和事实上存在不同意见，形成法律观点和利益的对抗”[15]。同时，关于认定争端是否存在、争端的主题事项、争端的性质等问题，国际法上亦形成了较为丰富、一致和确定的国际判例[16]。因此，《公约》第298条第1款（b）项中的“争端”应依此进行解释。从上下文来看，“争端”是《公约》第十五部分中多个条款的共同用语，该词在这些条款中应被赋予相同的含义[17]。更具体地说，第298条第1款（b）项所指的“争端”必然是第一节和第二节所指的“有关本公约的解释或适用的任何争端”[18]，且必须属于本条所指的关于军事活动或执法活动的争端，否则就根本不存在缔约方通过声明排除的必要。
　　在有关成案中，对第298条第1款（b）项中“关于”或“关于……争端”的解释是当事国争议的焦点。当事国往往采取于己有利的做法，选择对其作较为宽松或限缩的解读，而国际法庭的解读也不尽相同。例如，在“乌克兰诉俄罗斯案”中，俄罗斯以其在克里米亚的军事活动与诉求中的行为之间存在因果关系为由，主张争端属于《公约》第298条第1款（b）项中所指的“关于军事活动的争端”[19]。相反，乌克兰则将该条中的“关于”（concerning）解释成“be about”或“in reference to”[20]，并进而主张只有在诉求中违反《公约》的具体行为本身构成军事活动时，才得援引第298条规定的例外情况。那么，应当如何解释第298条第1款（b）项中的“关于……争端”呢？依条约解释之通则[21]和相关国际判例，笔者认为，对“关于”这一术语，既不能解释得过于宽泛，也不能过于狭隘，必须确保“争端”与“军事活动”或“执法活动”之间有适当的联系，才足以从争端主题事项的角度将其定性为本项意义上的“关于”军事活动或执法活动的争端。
　　首先，“关于”（concerning）一词具有有关（about sth）、涉及（involving sth）、有关联（relating to）等的意思，［7］433［8］表示事物之间存在关联。［9］结合《公约》上下文来看，第298条第1款（b）项使用了“关于”一词，第208条、第214条、第232条、第263条和第297条等则使用了“由……引起”（arising from，arising out of）和“引起或与之有关”（arising from or in connection with）等外延看似更为宽泛的用语，原则上不得给予它们相同的含义。在“南海仲裁案”中，仲裁庭在解释“关于军事活动的争端”时就直接指出，该案的相关问题是“争端本身是否涉及军事活动。如果原告起诉的争端并不涉及军事活动，而被告在随后的审判程序中对该争端开始动用军事力量，则第298条第1款（b）项不适用”[22]。同样，在“乌克兰诉俄罗斯案”中，仲裁庭更是直接驳回了俄罗斯以克里米亚军事活动与诉求中的行为之间存在因果关系为由将争端认定为“关于军事活动的争端”的主张。在这一点上，仲裁庭特别强调“军事活动若与争端中的活动仅存在因果关系和历史上的联系，这并不能触发第298条第1款（b）项的适用”[23]。可见，在对“关于”不得作过于宽泛的解释这一点上，似乎已经形成了较为一致的国际法律实践。
　　其次，《公约》第十五部分中第286条、第287条、第288条、第297条第2款（a）项和第297条第3款（a）项亦使用了“关于”一词，应给予第298条第1款（b）项与上述条款中的同一用语相同的含义。因此，国际法庭在有关案件中对《公约》第十五部分上述条款中“关于”一词的解释具有直接的参考价值。在“‘路易莎’号案”中，国际海洋法法庭认为圣文森特和格林纳丁斯根据第287条所作声明中的“关于”一词不仅使声明包含具有“逮捕”或“扣押”字眼的条款，它还将整个声明的适用“扩展”至与“逮捕”“扣押”船只“有关联”（have a bearing on）的《公约》的任何条文[24]。在“加纳—科特迪瓦划界案”中，国际海洋法法庭特别分庭认为，双方“关于它们在大西洋中海洋边界划界的争端”的特别协定中的“关于”一词可以理解成涵盖不属于划界的一部分但确与划界紧密相关的（closely related）问题的争端[25]。在“爱琴海大陆架案”中，希腊曾试图将“A concerning B”解释成“A were likely to arise out of B”来缩小A的范围，以扩大国际法院的管辖权，但国际法院驳回了该抗辩意见[26]。由此可见，国际法院和国际海洋法法庭并未对“A concerning B”表述中的“关于”作过于严苛的解释，如认为A只能包含B本身，也没有作过于宽泛的解释，如认为A包含与B相关的任何内容，而是认为A与B之间存在适当的联系。在这一点上，“乌克兰诉俄罗斯案”仲裁庭的做法尤为值得关注，它认为《公约》第298条第1款（b）项中“关于”一词将军事例外的排除事项限定为“主题事项是军事活动”（subject matter is military activities）的争端[27]，该解释与国际法庭在上述案件中的解读并不一致，明显抬高了启动军事例外条款的门槛。
　　最后，对第298条第1款（b）项中的“关于”一词作过于宽泛或狭隘的解释均不符合《公约》的目的与宗旨。第298条第1款（b）项的缔约过程表明，“关于军事活动的争端”之所以能被强制争端解决程序排除，主要是因为有关国家认为军事秘密是不能被公开的，军舰活动不得适用国际司法程序。［10］
　　从《公约》文本来看，直接规范军舰活动的条文数量有限，且军舰行使紧追权或登临权的行为又通常被视为执法活动。［11］63［12］因此，如果将第298条第1款（b）项所指的“关于军事活动的争端”限定为主题事项为军事活动的争端，这意味着争端必须同时构成关于公约解释和适用的争端及主题事项属于军事活动的争端才得触发军事活动的例外情形，但这种情形将极为有限，明显不符合现实情况中海军活动的多样性及保有军事用途的灵活性的特点，［13］［14］285-286，291-292也不符合该条的缔约目的。同样，若对“关于”一词作过于宽泛的解释可能导致另一种极端情况，即只要案件中存在军事活动，不论它与争端本身存在何种联系，都足以触发第298条第1款（b）项的适用，这也不符合《公约》作为一揽子协议与《公约》第十五部分第二节设立导致有拘束力裁判的强制程序的宗旨。［15］1846-1847总之，结合公约的文本及相关国际判例，笔者认为，某个争端是否被认定为《公约》第298条第1款（b）项所指的“关于军事活动的争端”或“关于执法活动的争端”主要取决于此争端与有关活动之间的联系，这种联系既不能过于松散，如仅存在因果关系或历史联系，也不得要求争端与有关活动之间存在过于密切的联系以至于达到二者完全等同的程度。
（二）第298条第1款（b）项中的“军事活动”
　　第298条第1款（b）项是《公约》中唯一使用“军事活动”这一用语的条款，它既没有定义“军事活动”，也没有列举典型的军事活动。“军事”（military）一般是指“军事的”“军队的”“战争的”“与武装力量、战争有关的”；［7］1361［16］［17］“军事活动”（military activity）则是指与以上术语有关的活动。典型的军事活动不仅包括明显属于武装侵略的行为，如一国武装部队侵入攻击另一国领土，封锁另一国家的港口、海岸，攻击另一国陆、海、空军或商船等的行为[28]，还可包括安理会在多项决议中提及的如“敌对行为”“军事占领”“军事报复”“军事征服”等行为[29]。由于《公约》规范的是海上活动，因而第298条第1款（b）项中的军事活动主要是指海上军事活动[30]，包括武器试验、情报收集、测试和使用船只及设备设施、部队训练、非武装冲突、武装冲突等。［11］43
　　值得注意的是，除了军舰、军机等军事力量，第298条第1款（b）项还明确将从事非商业服务的政府船只和飞机纳入实施军事活动的主体范畴。如果以上主体实施的活动违反《公约》某条款下的义务，则该争端就可能构成“关于军事活动的争端”。因此，在适用《公约》中涉及军舰、军机及从事非商业服务的政府船只和飞机的条款时，应提示争端可能存在某种军事活动，如第20条、第30条、第31条、第32条、第95条、第96条。同时，在适用涉及以上主体在某水域中享有某种活动权利的条款时也可能涉及军事活动，如关于领海无害通过的第17条、第18条、第19条、第45条、第52条以及关于在海峡、群岛水域过境通行的第38条、第39条、第40条、第53条、第54条等条文。杰西法官（Judge Jesus）在“刻赤海峡案”的单独意见中指出：“《公约》第19条为检验乌克兰军舰的通行行为是否构成军事活动提供了法律依据。”［18］他认为，虽然《公约》没有给出“军事活动”的定义，但却列明了具有军事性质的一些具体活动，比如《公约》第19条第2款（a）项至（f）项中提到的活动便是具有军事性的，如果乌克兰军舰因为实施了这些行为而被捕，这表明事件涉及军事活动[31]。
　　此外，有关国际法律实践还表明，“军事活动”往往具有某种军事目的。例如，在刚果问题上，联合国安理会授权联合国秘书长“采取必要措施……向刚果政府提供必要的军事援助”，这后来证明构成《联合国宪章》第七章的行动[32]。如此，若安理会根据《联合国宪章》第42条，以支持军事援助等活动（如盘旋、抛锚和起飞飞机等不属于无害通过范围的支持活动）为目的，要求其他国家开放沿海水域，则在此水域的“通行、通过”应被视为“军事活动”。在“尼加拉瓜诉美国案”中，直升机从国际水域上的航母起飞为针对陆地（北圣胡安）的攻击提供火力支。
　　援的行为同样被国际法院视为“军事活动”[33]。在“石油平台案”中，国际法院认为美国所主张的自卫行为亦具有“军事活动”的性质，因为其攻击目标需要是“合法的军事目标”[34]。可见，即便军舰通行和通过行为本身可能并不构成“军事活动”[35]，但当军舰的通行和通过已远超其航行本身且服务于某种特定的军事目的时，可将其视为“军事活动”[36]。
（三）第298条第1款（b）项中的“执法活动”
　　“执法活动”一般是指一国为了迫使有关行为主体遵守本国法律而采取的行动或强制措施。［19］［20］从国际司法实践来看，典型的海上执法活动包括紧追、登临[37]、执法使用武力[38]、对海上设施的监管[39]等。第298条第1款（b）项没有定义或列举“执法活动”，但《公约》中的其他条款却使用了“执行法律”（enforcement of laws）[40]或“执行”（enforcement）[41]等用语。这些条款不仅列举了一些执法活动（如第73条规定了为确保其依照本公约制定的法律和规章得到遵守所必要的措施），还规定了一些需要进行执法活动的情景（如第十二部分第六节规定的针对陆地、海底、“区域”内活动和倾倒等污染来源的执法）。
　　与“军事活动”不同，第298条第1款（b）项中的“执法活动”还受到第297条第2款和第3款有关海洋科学研究和渔业争端的限制，此条中的争端仅限于根据第297条第2款和第3款规定不属于法院或法庭管辖的争端。［15］1930至于该条中“执法活动”发生的场景，需要依照第297条来理解。在“‘北极日出’号案”的管辖权裁决中，仲裁庭将第298条第1款（b）项中“根据第297条第2款和第3款不属于法院或法庭管辖的关于行使主权权利或管辖权的法律执行活动的争端”归为如下几类[42]：一是由沿海国针对在其专属经济区和大陆架上的海洋科学研究行使权利和斟酌决定权而引起的争端；二是由沿海国作出暂停或停止某一海洋科学研究计划的命令而引发的争端；三是有关沿海国在专属经济区内生物资源的主权权利及其行使的争端。
　　上述归类对于国际法庭在未来认定第298条第1款（b）项中的“关于执法活动的争端”具有重要的参照作用。
二、区分军事活动和执法活动的一般方法：客观评价有关活动的性质
　　从上文对第298条第1款（b）项有关用语的解释可见，判断某争端是否适用军事活动、执法活动例外的关键是确定被指控违反《公约》的具体行为的性质。在“刻赤海峡案”中，国际海洋法法庭提出了认定活动性质的一般方法，强调必须“以客观评价有关活动的性质为主”[43]。那么，何为有关活动？应当如何确定哪些具体的活动构成争端的有关活动？如何客观评价有关活动的性质？
（一）有关活动
　　确定争端所涉的“有关活动”往往并非难事，原告一般会主张被告因为实施了某些特定行为，或本应履行而没有履行某些义务，导致该国违反《公约》中的某些条款。这些被指控违反《公约》的特定行为一般就是国际海洋法法庭在“刻赤海峡案”中提及的“有关活动”。值得注意的是，法庭使用的是“活动”一词的复数形式（activities in question），这至少意味着在法庭看来该案中的“有关活动”可能不只是某一方的某一个特定活动，如仅指俄罗斯扣押乌克兰军舰和逮捕军人的活动[44]。
　　事实上，法庭还考察了与俄罗斯逮捕扣押乌克兰军舰和军人密切相关的双方的行为，回顾了整个事件的发生过程。在这一点上，法庭强调并着重考察了三个“特别相关”（particularly relevant）的情况：“乌克兰军舰的通行”，这是包括抓扣在内的双方全部后续活动的起点；“双方对刻赤海峡通行制度理解不同而引发的互动”，这是双方摩擦的起因，也是导致本案所涉争端发生的重要原因；“使用武力”的活动，其为俄罗斯在抓扣过程中采取的强制措施[45]。可见，以上三个活动与俄罗斯抓扣行为之间均存在非常紧密的联系，这也说明“有关活动”不仅包括违反《公约》的特定具体行为，还包括与它存在密切联系且可能构成事件起因、经过、结果的其他活动。
　　从“有关活动”的行为主体来看，需要考虑的“有关活动”不仅包括被告的行为，特别是原告指控被告违反《公约》的行为，还应该包括原告的行为及双方行为的互动。除了“刻赤海峡案”之外，“南海仲裁案”仲裁庭在评价中方在仁爱礁阻止菲方轮换和补给这一活动性质时[46]，同样注意到的是中菲双方的活动[47]，并据此认为双方实质上形成了一种军事对峙局势，构成《公约》第298条第1款（b）项意义上的军事活动的例外。
　　可见，判断争端性质的“有关活动”不仅包括原告声称被告违反《公约》从而形成关于《公约》解释和适用的争端的特定行为，还包括与该关键活动密切相关的其他活动。这往往既包括原告的活动，也包括被告的活动，既涉及引发争端的活动，也涉及促成争端形成、发展和清晰化的有关活动。
（二）争端的主题事项与有关活动的性质
　　对国际法庭而言，裁定《公约》第298条第1款（b）项的可适用性至少涉及两个问题或需要先后处理的两个步骤：一是认定案件所涉的争端属于关于《公约》解释或适用的争端，即确定争端的主题事项；二是断定该争端是否属于第298条第1款（b）项所指的“关于军事活动的争端”或“关于执法活动的争端”，即评价争端所涉“有关活动”的性质。确定争端的主题事项与评价争端所涉有关活动的性质是两个不同的事项，但二者之间存在不容忽视的重要联系。其中，争端的主题事项往往是确定争端所涉“有关活动”的依据。例如，“刻赤海峡案”所涉争端的主题事项是《公约》第32条、第58条、第95条和第96条规定的军舰豁免权问题[48]。该争端是由俄罗斯的逮捕扣押行为及后续司法审判活动所引起的，法庭紧紧围绕逮捕扣押事件的起因、经过和结果选取了争端的“有关活动”。同样，在“乌克兰诉俄罗斯案”中，仲裁庭驳回了俄罗斯的一项诉求，即克里米亚的军事活动导致有关争端应适用军事活动的例外的诉求。仲裁庭强调，克里米亚事件根本不是该案所涉争端的一部分，它只是争端的背景[49]，乌克兰所提相关诉求的主题事项涉及的是俄罗斯是否侵犯了乌克兰依照《公约》享有的海洋权利的问题。具体而言，克里米亚军事活动不是导致乌克兰诉求所涉俄罗斯行为的直接原因，它也不在乌克兰诉求所依据的相关事实范围之内。总之，应该围绕争端的主题事项来确定争端的“有关活动”，这些活动应该构成诉求所依据的事实，或至少与之存在密切的联系。