目次
　　一、问题的提出
　　二、设置“深层链接”行为的剖析与定性
　　三、设置链接中不同行为人的刑事责任基础
　　四、结论
内容提要：近年来的司法实践出现了将设置“深层链接”认定为信息网络传播，从而判决设链者构成侵犯著作权罪的案例，这种倾向值得重视，所涉理论问题也值得研究。根据著作权法中信息网络传播权的定义和原理，设置“深层链接”或具有破解、规避技术措施功能的“深层链接”均不构成信息网络传播，只可能构成帮助传播，所以不宜以侵犯著作权罪的正犯追究设链者刑责。“深层链接”严重损害著作权人或被许可网站利益的刑事归罪问题必须解决，但应当从完善侵犯著作权罪的构成要件、合理扩展共犯理论内涵、研究提供侵入计算机信息系统程序、工具罪或非法经营罪的适用等方面入手，可依据片面共犯理论解决设链帮助犯不易追责的问题，依据提供侵入计算机信息系统程序、工具罪追究破解或规避技术措施的责任，还可适当扩充非法经营罪的入罪范围以作权宜之计。
关键词：深层链接；技术措施；刑事责任；规制
一、问题的提出
　　在近期的司法实践中，一起因故意向盗版影视剧设置“深层链接”并通过“深层链接”的方式向公众在线播放被链影视剧而被判决构成侵犯著作权罪的刑事案件引起了公众的关注。〔1〕该案的关键事实及法律定性有：第一，被告人明知被链网站为盗版网站，这些网站上的电视剧均为侵权传播的盗版影视剧；第二，被告人向这些盗版网站上存储的电视剧设置“深层链接”，以使公众可通过其开办的网站观看这些电视剧，具体手段为采取“解码播放、解析播放等技术手段”获取盗版影视剧的真实网络地址，再将网络地址存于服务器数据库内，然后通过自己开办的视频网站向用户免费提供在线播放；第三，因该案判决书并未详细说明被告人是如何“解码播放”“解析播放”的，并就相关问题专门论述，所以尚无法判断被告人的行为是否构成破解或规避技术措施；第四，法院认定被告人的设链行为属于未经许可的复制发行，构成侵犯著作权罪。
　　事实上如此认定和判决并非首例，笔者以文书内容：“链接”、案由：“侵犯著作权罪”为关键词在裁判文书网进行检索，获得类似案情判决书十一篇，这些判决书均无一例外地认定设置“深层链接”构成刑法中的“复制发行”，甚至有判决书将向合法传播的视听作品设置“深层链接”的行为认定为构成侵犯著作权罪。〔2〕这些案件涉及下列三项关键且存在争议的理论问题：第一，设置“深层链接”行为是否构成直接的信息网络传播行为；第二，刑法中的复制发行与设置“深层链接”的关系；第三，对于故意向侵权传播的作品设置”深层链接”并牟利的行为应当如何规制。
二、设置“深层链接”行为的剖析与定性
　　“深层链接”与普通链接最大的不同在于，普通链接被链接的只是目标网站的网页文件，尤其是主页的网页文件，当用户点击链接后，浏览器界面发生跳转，从而向用户呈现目标网页文件，而“深层链接”的对象是文字、图片、音频、视频等媒体文件，并且用户浏览时，浏览器界面并不发生跳转，在原设链网页界面上直接呈现被链对象，这样一来，“深层链接”便能够实现在设链网页上直接呈现被链内容的视觉效果，这也必然会让用户产生是设链网站在传播被链对象的浏览体验。
（一）两类冲突的观点
　　对于普通链接的性质，学界和实务界均无争议，一致认为设置普通链接仅为信息网络传播行为的帮助行为，根据间接侵权理论，向合法传播的作品设置普通链接，不存在任何侵权问题，向未经许可侵权传播的作品设置普通链接的，若设链者明知或应知被链对象是未经许可侵权传播的，则构成帮助侵权，应与侵权传播承担共同侵权的责任。因为“深层链接”造成用户体验的迥异，以及“深层链接”给被链网站造成的访问替代效果，学界和实务界对“深层链接”的定性存在普遍且激烈的争论。有学者认为，“深层链接”与普通链接的性质并无二致，其仍属于帮助传播行为，应适用前述的间接侵权原理确定责任。〔3〕但另有学者认为，“深层链接”不仅给用户造成了设链网站直接传播了作品的感受，〔4〕或者根本就是设链网站“实质呈现”了作品，而且给权利人及合法获得授权的网站的经济利益造成了重大冲击，所以“深层链接”应当被认定为直接的信息网络传播行为，只要未经权利人许可，设置“深层链接”即构成信息网络传播权的侵权，不管被链对象是否为侵权传播。〔5〕在此理由及逻辑下或与之相似的理由及逻辑下，产生了诸多对设置“深层链接”行为定性或者认定信息网络传播行为的标准。〔6〕
（二）两类认定标准之辨
　　这些层出不穷、花样繁多的“深层链接”定性标准基本可分为两大类。一类是服务器标准，认为只有将作品上传至或以其他方式“置于”向公众开放的服务器的行为，才是信息网络传播行为。〔7〕该标准以传播者行为的客观方面为基准，可被称为客观标准。另一类是服务器标准之外的其他标准，这些标准具有基本一致的逻辑：其一，以用户的感受或浏览器界面的显示效果为判断基准；其二，以给权利人或其被许可网站的利益造成损失为否定“深层链接”正当性的支点。换言之，这类标准的逻辑可归纳为：因为网络用户认为或浏览器界面的表象显示是设链网站传播了作品，且这种“传播”损害了权利人或被许可网站的利益，所以设置“深层链接”的行为应当被认定为信息网络传播。
　　在所有前述“其他标准”的有关论证中，观点持有者均几乎无一例外地对设置“深层链接”造成的危害予以强调，以增强将设置“深层链接”认定为信息网络传播行为的正当性。然而，如果能因权利人或被许可网站的经济利益受损这一结果而对设链网站的行为定性，那么也即可因某受害人的死亡结果而认定嫌疑人的行为性质。显而易见，行为造成的损害结果并不足以认定行为本身，同一损害结果，可由类型迥异的行为造成，比如死亡这一结果，可以由杀害、伤害、自身疾病、自杀等多种行为造成。同时，也不能因为损害结果严重，为了严惩致害行为人，而将某行为转而界定为某性质更为严重的侵害行为。行为存在与否，存在何种行为均为客观事实，不应以观察者的主观认识或印象为判定依据，也不应以该行为造成的结果，以及结果的严重程度来给行为定性。所以不能因为设置“深层链接”的行为给权利人或被许可人造成了较为严重的经济利益损害，为了惩治该行为，便不考虑信息网络传播行为的客观特征，硬将设置“深层链接”的行为认定为信息网络传播行为。是否构成信息网络传播行为，只能从行为的客观方面入手，用信息网络传播行为的客观特征加以评判。
（三）信息网络传播行为的特征
　　我国著作权法中信息网络传播权的定义来自《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第8条对“向公众传播权”的规定，〔8〕信息网络传播权定义的核心表述为“向公众提供作品”，WCT第8条的对应表述为“the making available to the public”。虽然将WCT的相应表述翻译为“向公众提供作品”不够完美，而且也不太符合中文的表达习惯，但目前尚无更好的翻译方法。“available”的意思为“（of objects）able to be used；that may be obtained”，中文意指“（指物）可用的，可获得的”，〔9〕在相应条款中的意思可简单概括为：使作品可被公众获得，即使作品处于可被公众获得的状态。只要作品处于可被公众获得的状态，该作品就具备了被公开传播的基础，此外该种可被公众获得的状态还应满足其他条件：公众可以在个人选定的时间和地点获得作品。
　　信息网络传播得以发生，受众实际获得作品，均有赖于传播媒介〔10〕的传输，作品这种信息不可能依靠“心灵感应”而由传播者到受众，所以传播媒介的发送者是最基本也是最主要的信息网络传播者，而要发送携载有作品信息的传播媒介，即必须将作品上传至服务器或以其他方式“置于”信息网络中。设置“深层链接”的行为本质上只是在自己网页代码中加入了被链对象的绝对地址（URL），使用户可以直接访问被链对象，而不用从被链网站首页开始，逐一点击站内链接找到需要访问的作品。在诸多针对“深层链接”的著述中，普遍采用了“绕过主页”这个词，以增加设置“深层链接”的不正当性，然而所谓“绕过”的体验完全是相较于受制于早期互联网技术而逐渐形成的浏览习惯得来。在早期，用户访问网站一般通过各大门户网站，先访问网站主页，然后再点击各栏目链接，逐步找到需要的作品，也正是因为这种逐次点击网页链接，页面不断跳转的方式，早期上网获取信息被形象地称作“冲浪”。这样的访问过程会给用户留下深刻的印象：自己需要的作品被“埋在”了一层层网页文件下面。然而事实情况并非如此，目标文件与网页文件都存储在网站服务器硬盘的同一平面，并没有所谓的深浅区分。如果给用户一个目标文件的URL地址表，用户在浏览器中依次输入，也完全可以全部获得目标文件，所以，“深层”“深度”“绕过”“直达”等描述“深层链接”的词汇本身就带有强烈的主观感受色彩。
（四）设置“深层链接”不构成信息网络传播
　　设置“深层链接”并非信息网络传播行为，信息网络传播必然产生的结果是：只要受众向传播者发出指令，则必然获得作品，这种获得作品是依靠传播媒介携载作品进行传输而实现的，仅设置“深层链接”无法实现该结果。“深层链接”的呈现效果必须依靠被链网站发送携载作品的传播媒介才可实现，假如关闭被链网站，或者改变被链目标文件的存储位置，则设链网站的相应内容便无法显示。〔11〕设置“深层链接”在设链网页上对作品的所谓“实质呈现”并不能独立存在，必须依靠被链网站的传播。若一个行为要依靠另外一个行为的存在才能存在，则该行为相较于被依靠的可独立存在的行为，必然不是真正的独立行为，而只能是间接的非独立行为。传播对象不可能既是被A行为独立传播的，又是被B行为独立传播的，在存在一个独立传播的情况下，另一个必然不是独立的传播行为，其只可能是帮助或劝诱行为。
　　在设置“深层链接”的情况下，用户打开设链网页的同时，被链内容通常会自动展示或自动播放，这是因为设链网页中加入了请求被链网站向用户传输目标文件的指令代码。从这点而言，的确是设链网站假用户之手启动了携载作品信息的传播媒介的实际传输，但该行为仍不构成信息网络传播。因为只要使作品处在网络环境的可获得状态，信息网络传播即构成，信息网络传播并不以传输的实际发生为构成标准，此如同将路人强制带入电影放映厅迫使其观看电影的人并不能被认定为放映的行为人一样，设置加入自动播放指令的“深层链接”的行为仍然仅为帮助传播。正如王迁教授指出的，如果把向公众传播作品的技术过程比作一条直线，直线的起始位置就是“传播源”，直线的终点就是“接收端”。构成传播行为的要件就是创造“传播源”，使直线获得伸展的起点，仅对“接收端”施加影响的行为并不是传播行为。如果一种行为没有形成“传播源”，则无论该行为的实施手段和效果如何，都只可能对传播的“接收端”产生影响，因而不能构成著作权法意义上的传播行为。〔12〕
　　越来越多的网站对自己的优质资源采用技术措施，防止被其他网站设置“深层链接”，一些影视类网站更是采用了用户名、密码、手机扫码验证等先进的技术手段保证自己收费政策的实现。有些不良网站为了获取不当利益，采用破解技术措施的手段，对影视类网站存储的视听作品设置深层链接，使没有成为VIP会员的公众也可顺利欣赏电影，这种行为严重损害了被链网站的经济利益。〔13〕然而，即便这种破解技术措施设置“深层链接”的行为造成受众范围超出了传播者的预期，并且侵夺了传播者和著作权人的利益，其仍不能被认定为信息网络传播行为。2014年欧洲法院在审理“Svensson”案时曾提出“新公众标准”。〔14〕但按照新公众标准，如果超出授权时的预期传播范围进行传播，或者使预定传播范围之外的不特定公众可以获得作品，那么即构成新的传播，即应获得许可，否则便构成侵权，而如果仍对原预期范围内的公众进行传播，则无须获得新的许可，即便是其他传播主体对原受众范围进行的再次传播，也无须获得许可。如此，信息网络传播权便会出现用尽的后果。众所周知，包括信息网络传播权在内的向公众传播权并不存在行使发行权时的作品载体物权与发行权的冲突，向公众传播权适用权利用尽根本没有客观基础。另外，向公众传播权适用权利用尽会极大地损害著作权人的经济利益，行使向公众传播权会产生如同抛弃权利的效果。此足以见得，用新公众标准判定信息网络传播行为并不准确。
　　扩大已通过网络传播的作品的传播范围并不构成新的或并行的信息网络传播，即便扩大传播范围的手段是破解或者规避技术措施，即便这种手段多么不正当，或者给被链网站造成了多大的经济损失，其也不构成犯罪。有一个例子很好地阐明了该原理：某地放映露天电影，观众需购票入场，但在放映场地旁有一高层住宅，住户允许他人通过其住宅窗户观看电影。〔15〕住户的行为不仅规避了检票等未经许可获得（欣赏）作品的手段，也必然严重损害了球场经营者的利益，但住户的行为并不构成任何一种著作权法中的传播，因为并没有形成有别于球场中放映设备的新“传播源”，该住户允许他人通过其房屋窗户获得作品的行为，改变的只是公众欣赏作品的途径，而非作品传播本身。〔16〕设置破解或规避技术措施的“深层链接”的行为只是避开了获得作品应满足的条件，扩大了原定的传播范围，但并未向公众传输携载作品的传播媒介，当被链网站移除作品或改变作品存储位置时，“深层链接”便不能展示或者所谓的“实质呈现”相应作品。
三、设置链接中不同行为人的刑事责任基础
　　设置“深层链接”不构成信息网络传播行为，只可能构成帮助传播，我国《刑法》中规定了侵犯著作权罪，所以可对设链者以侵犯著作权罪的共犯追究刑事责任，但长期以来，实务界在以该方式追究设链者刑责时，往往遇到许多法理上的障碍，所以转而倾向于将设置“深层链接”行为认定为直接的信息网络传播行为。〔17〕事实上，这些法理上的障碍可以被突破，在司法实践中亦可探寻出将设置“深层链接”行为认定为侵犯著作权罪共犯的具有可操作性的合理思路。对于破解或规避技术措施的“深层链接”，还可从破解或规避技术措施本身制裁，寻求刑事处罚的法律依据。