内容提要：考察危险驾驶罪的主观要件，须以本罪的立法目的为出发点，以本罪的规范目的为核心，从罪刑均衡原则为判断约束，以定罪要素为辅助，可以认定本罪的主观方面是过失而不是故意。　 关键词：危险驾驶；立法目的；规范目的；主观罪过　　《刑法修正案（八）》所增设的《刑法》第133条之一规定，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。由此将危险驾驶行为纳入了刑法规制的范围之内，即设立了危险驾驶罪，同时也引发了学术界对此罪构成要件的争论。“对任何一个刑法条文的解释和使用，都必须从其规范的目的出发，刑法分则中每一个规定了犯罪成立要件和法定刑的条文，都具有自己特定的规范目的。”[2]因此，考量一个刑法条文和一个犯罪的构成要件，必须找到其背后所保护的法益，必须从中能够分析出每个条文的规范目的，必须在解释中坚持这种立法本意。因而，对于危险驾驶罪主观罪过的分析，也必须首先找到立法上将这种行为入罪的目的。　　一、立法目的是考量危险驾驶主观罪过的出发点　　探究危险驾驶罪的立法目的，需要结合相关犯罪进行综合考量。以危险方法危害公共安全罪是故意的具体危险犯，交通肇事罪是过失实害犯。危险驾驶罪的立法目的是什么？是否可以与上述两种犯罪构成完整的逻辑衔接关系？首先需要考量过失以危险方法危害公共安全罪是过失危险犯还是过失实害犯。　　笔者认为，我国《刑法》第115条第2款的罪名是过失实害犯，而不是过失危险犯。首先，第115条第1款和第2款都属同一法条，它们的区别应该仅限于主观方面，第115条第1款的客观方面是产生严重实害结果，所以第2款过失犯罪的罪名的客观方面也应该是产生严重实害结果。另外，通过过失犯罪设置的法定刑，“三年以上七年以下有期徒刑”，“情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役”，可以看出二者是基本犯和情节减轻犯的关系。当产生严重实害结果的时候适用基本法定刑——“三年以上七年以下有期徒刑”，当没有产生严重实害结果只是一般实害结果的时候，是情节减轻犯，适用降格的法定刑——“三年以下有期徒刑或者拘役”。　　有学者认为，这里“情节较轻的”是指没有产生实害结果而是产生具体危险状态的情况，认为产生具体危险状态即构成相应过失犯罪，过失危险犯是基本犯，当产生实害结果时是情节加重犯适用升格的法定刑。对此，笔者认为，不能忽视法定刑的设置顺序，将本来是基本犯和情节减轻犯的关系颠倒解释为情节加重犯和基本犯的关系。首先，法定刑的设置顺序体现出立法目的，其次不管是情节加重犯还是情节减轻犯，都是在基本犯成立的基础之上因为情节的不同而适用不同的法定刑。如果将“情节较轻的”解释为产生具体危险状态的情况，就会出现基本犯没有成立，直接成立情节减轻犯的情况。综上，我国《刑法》第115条第2款的罪名是过失实害犯，只有产生实害结果才构成犯罪。　　危险驾驶罪是抽象危险犯还是具体危险犯在学界存在争议。关于具体危险犯与抽象危险犯的区分，刑法理论上存在不同学说，可谓没有定论。[3]我国《刑法》只对少量抽象危险行为进行了规制，大部分抽象危险行为只在刑法的前提法——行政法等法律法规中予以规制，如企业违法排污，或者驾驶机动车超速、违反交通信号灯通行等等。从危险驾驶罪的罪状分析，在没有达到情节恶劣的情况下，单纯的追逐竞驶、飙车行为就只是违反了交通运输管理法规的抽象危险行为，是一般违法行为。定量要素“情节恶劣”，即产生了具体危险状态，在这里是入罪要件，也就是说作为抽象危险行为的追逐竞驶、飙车行为只有在达到“情节恶劣”即产生具体危险状态的时候才构成危险驾驶罪，所以危险驾驶罪第一种表现形式是具体危险犯。实际上，从具体危险犯和抽象危险犯的角度上说，危险驾驶罪的第二种表现形式与第一种表现形式在本质上完全相同，醉酒驾驶行为本身所能够产生的实害危险是客观的、实在的侵害危险，并非是法所规定的一种违法与否的状态，不属于立法上推定的危险。我国《道路交通安全法》第91条第1款是关于酗酒驾驶的规定，第2款是关于醉酒驾驶的规定，因而可以当然得出“醉驾”就是情节恶劣的“酒驾”。笔者认为这里的“情节恶劣”正体现在醉酒驾驶是一种可以产生具体危险状态的具体危险行为，而没有达到“醉驾”程度的“酒驾”只是一种抽象危险行为。所以危险驾驶罪第二种表现形式也是具体危险犯。　　现行的刑法罪名并不能完全涵盖危险驾驶的行为。首先关于危险驾驶的行为并不能全部归入以危险方法危害公共安全罪中，比如危险驾驶中的“危险”与以危险方法危害公共安全罪中的“危险”的程度是不同的。以危险方法危害公共安全罪的危险方法，是指“使用与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当的危险方法，如私设电网、驾车冲撞人群、使用放射性物质、扩散病毒等危险方法危害公共安全的行为”。[4]但是危险驾驶中的“危险”的程度是无法与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当的。寒冷的冬夜在偏僻的小道路上酒驾，这种行为显然是无法与放火、爆炸等危害公共安全的危险性相当的。因此，无法将危险驾驶的行为全部认定为以危险方法危害公共安全罪。其次，也不能将危险驾驶罪归入交通肇事罪中，后文将论述到。那么关于醉酒驾驶的定性，在没有增设危险驾驶罪之前，因为醉酒驾驶本身就是会产生具体危险状态的具体危险行为，如果行为人主观方面是过失，在没有产生实害结果的情况下，不构成犯罪；如果产生了致人重伤、死亡的结果，就产生过失以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪的法条竞合犯，按照特别法优于一般法原则，应成立交通肇事罪；如果只造成了一般的实害结果，构成过失以危险方法危害公共安全罪。不难发现，我国《刑法》对于主观方面是过失的醉酒驾驶在没有产生实害结果的情况下没有进行入罪规制，所以危险驾驶罪正是弥补了醉酒驾驶犯罪处罚上的这一漏洞。“刑法条文的不足或缺陷只能依靠刑事立法本身加以修正，而绝对不应该在司法适用中进行所谓的弥补。”[5]而危险驾驶行为很难通过合理的刑法解释妥当地纳入现行刑法的罪名体系，因而单设罪名就很有必要。　　二、规范目的是考量危险驾驶主观罪过的核心　　刑法的规范目的主要是指对刑法条文的解释应当按照刑法规范本身的目的进行。任何一个刑法规范的制订，都有其特定的目的。从规范目的考量危险驾驶罪入刑，首先，将情节恶劣的驾驶机动车追逐竞驶行为和醉酒驾驶行为作为危险驾驶罪的两种表现形式列在我国《刑法》分则第二章危害公共安全罪中，充分说明了这两种行为都具有危害公共安全的属性，且不同于《刑法》分则其他章节某些罪名所包含的危害公共安全的属性。　　学术界对危险驾驶罪的罪过形式有不同的看法：第一种观点认为，危险驾驶罪的罪过形式是过失犯罪，即行为人对危险结果的发生持有过失的心态；有的学者从社会层面评价认为危险驾驶是过失犯罪，有的学者从条文设置上看，将危险驾驶罪设置成第133条之一，认为是对交通肇事罪的补充，主观罪过理应属于过失；第二种观点认为罪过形式是故意犯罪，或者至少是间接故意；即行为人在明知行为违反交通法规的情况下，不顾公共安危，实施醉酒驾驶机动车或者追逐竞驶的行为，放任这种危险状态的存在，其主观心态是故意；第三种观点认为，区分危险驾驶罪的主观构成要件是故意还是过失并不重要，只要存在“在道路上醉酒驾驶机动车”的事实，犯罪就成立，无关故意还是过失。　　首先，上述有的学者认为只要行为人认识到自己是在危险驾驶，其对危险驾驶这个行为就是故意的，所以危险驾驶罪的主观方面是故意。对于醉酒型危险驾驶罪，有学者反驳说“刑法第133条之一的规范目的并不是防止故意在道路上醉酒驾驶机动车，而是为了防止故意在道路上醉酒驾驶机动车的行为产生危害公共安全的危险。”[6]