内容提要：数字时代中的知识产权相较于传统的知识产权，在类型和被侵犯的行为样态上均有新的发展，这使得当前知识产权刑法体系应对起来捉襟见肘。主要表现为对侵权后果客观量化更加困难，以及对网络服务提供者的追责路径存在缺陷。究其原因，既有知识产权刑法体系的疏漏，也有先刑后民审判程序安排的缺陷，还包括风险社会中知识产权权利的复杂化。合理的应对方法包括：在未来的刑事立法上，应将新的侵害行为和种类包括到法律条文或司法解释中；在司法上，可采用刑民实质融合的审判模式，并应合理认定网络服务提供者的责任，从客观结果精准量化的认定路径转向综合后果考量的认定路径。
关键词：知识产权；刑民审判程序；立法完善；刑法解释
　　2018年习近平总书记在博鳌亚洲论坛上指出，知识产权保护是产权保护制度的重要内容，要充分发挥法律的威慑作用。〔1〕在数字信息时代，知识产权数位化已经逐步成为趋势，随之而来的是，知识产权的生成方式以及针对知识产权的犯罪手段也更加科技化和多元化。我国现行刑法体系对于知识产权犯罪的规制，在定位上受到了社会主义市场经济秩序传统观念的影响，在罪名上仍仅着眼于对知识产权早期发展状况的回应。从知识产权的整个法律规制体系来看，民法和行政法明显属于规制侵犯知识产权行为的主要法源，刑法处于次级保护地位，刑法仅在分则第三章第七节中规定了七个具体侵犯知识产权罪名。从实践中看，现行刑法规定是难以应对数字化时代复杂多样的侵犯知识产权犯罪的。那么，刑法是否需要紧跟知识产权在数字时代的变化，完善相关的知识产权刑事立法？以及通过何种路径才能更好地保护并实现知识产权的价值，推动社会变革和法律发展的良性互动？这些都是当前亟需回应的现实问题。
一、数字时代知识产权刑法保护所面临的挑战
（一）知识产权载体和种类的扩张使现行刑法难以应对
　　知识产权的扩张主要表现为两种趋势：一是传统的知识产权类型借助数据载体，通过数据的形式在网络上呈现并传播；二是基于数字技术和网络，形成了新型知识产权。
　　就第一种类型而言，其主要是传统类别的知识产权借助新的数字技术和网络平台而发展形成的，权利内容并未发生本质上的变化，只是其所存在的载体和扩散的媒介发生了变化。例如，随着拷贝技术和传播方式的发展，著作权在网络上传播的范围更加广泛，传统的复制、发行行为演变为了信息网络传播行为。就此而言，著作权的权利内容并没有发生变化，只是其存在的载体与传播的方式发生了改变而已。一般来说，若只是载体和传播方式的变化，而著作权内容与法律规定的著作权内容相同，并不能使著作权脱逸于刑法的保护。因为将他人享有著作权的作品放于网络上传播，这种行为也可以解释为复制发行。
　　第二类知识产权是直接基于数字技术而形成的智力成果，是不同于传统知识产权的新类型。与传统知识产权相比，它属于新的非物质客体，例如集成电路布图设计权、技术措施、遗传基因技术、电子数据库、域名以及源代码等。以技术措施为例，它是对于已经形成的知识产权的技术保护措施，可以是加密技术或者电子签名等等，其存在的目的在于防止未经授权的无限制传播。技术措施被广泛应用，从而由单纯的技术手段转变为具有独立权益的、同知识产权密切相关的新型知识产权。〔2〕我国刑法第217条明文列举了侵犯著作权罪的对象为文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品、图书、美术作品，那么，刑法能否对上述新型的知识产权加以保护，就不无疑问。
（二）网络服务提供者的刑法地位与责任不明使刑法难以对其监管
　　实践中，网络服务提供者对知识产权的侵害起到了重要作用。他们或者是侵犯知识产权的直接实行者，或者是帮助者。但目前，依据我国现行刑法和相关刑法理论，对其实施的违法行为尚难以进行周全的防治。
　　数字网络服务提供者的技术源自于P2P，其技术可以分为通道式与资源汇集式。〔3〕通道式网络服务是指直接为资源传输的两端提供便利，在这种服务模式下，网络服务提供者并不主动搜集资源，也不承担对资源主动审查的义务，而仅是中立地为使用者提供数据传输的渠道。而资源汇集式网络服务是指网络服务提供者扮演区域资源汇集中心的角色，不同于通道式网络服务，资源汇集式的网络服务提供者需事先主动对资源进行搜集，需求方通过检索，即可下载其储存的相关资源。与数字网络服务提供者最为相关的知识产权是著作权，随着传统著作权产品的数字化，网络服务提供者提供上述服务是否构成犯罪？
　　当前，关于规制网络服务提供者的行为有三种路径：一是设立专门针对网络服务提供者的罪名，将涉及知识产权犯罪行为的罪名包含其中。二是将其作为侵犯知识产权罪的共犯。根据相关司法解释，在有关淫秽电子信息刑事案件和赌博刑事案件中，网络服务提供者已被明确规定以共犯论处。〔4〕三是直接按照我国《刑法修正案（九）》第28条构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。
　　然而，笔者认为，在这三种路径中，无论单纯依靠哪种路径，都难以对知识产权实行严密的保护。
　　首先，设立专门针对网络服务提供者的罪名，应当说，这种途径可以弥补部分立法漏洞。但是，一方面，对于侵犯知识产权的行为，仅因为通过信息网络这种新形式进行传播就设立专门的罪名，比如设置网络服务提供者侵犯著作权罪，是完全没有必要的。这是因为，侵犯著作权罪是一般主体，网络服务提供者侵犯著作权，可以没有障碍地适用本罪。另一方面，如今互联网技术日新月异，通过互联网技术侵犯知识产权的行为样态也越来越多，倘若每出现一种新的行为样态都依赖立法来解决，势必损害刑法的安定性，国民的预测可能性也将难以保障。而且，刑法是保障法，一般来说，只有在其他法律难以实现调控目的的情况下，才能考虑动用刑法予以规制。这便意味着，在现实中出现新情况时，立法者不能动辄考虑通过制定刑法来予以应对，而只能在其他前置法不能达到防治效果时，方能进行补充式的立法。而且特别需要注意的是，侵犯著作权罪乃是法定犯，该类犯罪的认定必须以前置法为依据，在前置法尚未规定的前提下就将这些行为纳入到犯罪圈，恐怕有损刑法谦抑性的旨趣；在适用时，司法机关也会由于缺乏可参照的前置法而不知如何下手。概言之，在惩治网络服务提供者侵犯知识产权这一问题上，过分地依赖刑法立法是不可取的。〔5〕
　　其次，就第二种路径而言，也存在一定缺陷。通过共犯理论规制网络服务提供者的行为，也易产生处罚上的漏洞。这是因为，其一，依据当前通说，共犯人之间必须存在事前或事中的意思联络，亦即网络服务提供者必须具备共犯的故意，才能认定为共同犯罪。但是，实践中很多场合，尤其是在提供通道式服务中，要认定网络服务提供者具有明知是非常困难的。其二，根据共犯从属理论，共犯的成立必须以正犯存在实行行为的不法为前提；反之，则不构成共犯。但是，在网络上，每个实行行为人实行的单一行为违法性很小，而所有实行行为人累积起来违法性很大的情形是非常常见的。比如，网络服务提供者在明知的情况下为众多使用者提供侵犯著作权作品的传输渠道，作为正犯的使用者可能都是不可罚的，那么，对于网络服务提供者则也不能以共犯论处。这种处理结果显然令人难以接受。
　　最后，理论上认为，赋予网络服务提供者一定的信息安全监管义务，一定程度上可以发挥防止运用信息网络技术侵犯著作权的作用。但在实践中，本罪果真起到了预期的防治功效吗？答案恐怕是否定的。笔者以“拒不履行信息网络安全管理义务罪”为检索条件，在中国裁判文书网上检索到的相关裁判文书数量为0。〔6〕对于这一结果，显然不能解释为网络服务提供者均履行了法律法规规定的监管义务，相反，从现实中看，网络服务提供者实施的不法行为（包括不作为）依然广泛存在。鉴于此，可以认为，通过拒不履行信息网络安全管理义务罪来惩治网络服务提供者侵犯知识产权行为的期望，至少目前来看基本是落空的。
（三）准确量化客观后果更为困难使刑法难以对其进行规制
　　我国刑法对于知识产权犯罪的认定，通常以侵犯知识产权行为达到一定的数额或者行为的严重程度作为入罪标准。在传统社会，由于纸质记录文件的存在，对于数额的认定具备相当的客观化可能性。但在数字社会，其传播的广度和范围大幅提升，甚至犯罪嫌疑人自身也很难准确地知晓侵权数量。
　　比如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第13条将注册会员数规定为认定严重情节的情形之一。通常，网站会通过付费会员和免费会员来提供差异化服务，将付费会员认定为该司法解释中的“注册会员”，不存在任何疑问。存在疑问的是，免费会员能否计入侵犯著作权罪的判定标准？对此，理论和实务中均存在不同见解，这种分歧客观上给后果的量化增加了困难。
　　再如，侵犯商业秘密罪中，如何计算权利人的损失，在数字社会也是一个颇为棘手的问题。侵犯商业秘密罪是结果犯，只有造成重大损失或者严重后果方可定罪处罚。依据一般观点，权利人的经济损失通常应当包括商业秘密的研发成本或者获取费用，商业秘密被侵犯所导致的自身价值减损、竞争能力的下降和相应市场份额的减少等，而这其中的每一项都很难精确客观地计算，自然就很难判定何为重大损失。就研发成本是否计人损失这一问题，有观点认为，商业秘密在司法机关介入调查后，侵犯人就不能再使用该商业秘密，从而阻却了进一步侵害，因此不应计人损失范围内。另一种观点则认为应当计入损失，因为商业秘密一旦被侵犯就不再具有独享可能性，其价值对于原占有人来说必然下降。就市场份额和竞争能力而言，商业秘密被侵犯后最为直接的影响是市场份额的减少，但是市场本身是复杂的，很难准确地计算出减少的份额，这也给司法实践带来了一大难题。
二、传统知识产权刑法制裁模式何以不足
（一）我国知识产权刑事立法体系的疏漏
　　首先是知识产权刑事立法之“疏”。立法之“疏”，主要表现为刑法仅提及相关名称或标准，具体的判定需要结合民事司法解释、行政法规等前置法进行。我国当前关于侵犯知识产权的刑事处罚集中体现在刑法当前所规定的七个罪名中，并且大部分罪名中关于行为构成的规定过于粗糙，而关于具体行为的认定则需要参照其他行政法规等。例如，对何为假冒注册商标罪中的“相同的商标”，刑法并未作明确规定。司法实践中，对“相同商标”的认定就需要依据司法解释来进行。〔7〕但是，司法解释规定的“在视觉上基本无差别”标准也过于模糊。商标随着数字信息技术的发展更加多元化，仅凭视觉上无差别并不能有效判断商标相同或者相似，因此，本罪的合理适用，还有赖于将来的司法解释进一步细化这一认定规则。〔8〕
　　其次是知识产权刑事立法之“漏”。立法之“漏”，系指刑法立法之初并未考虑到随着数字科技的发展，关于知识产权侵权的内容和方式都发生了变迁，而刑法