·法学专论·


摘要：“事实”“证据”“证明”等是法学与历史学共同的核心概念。对它们的对比分析表明，两个学科在理念和方法论上有着诸多相似。而最大区别在于前者具有制度约束性，例如，在审判中，事实应当与构成要件相一致；证据的收集、审查和判断受到法律规范与时空场景的约束；司法语境要求决定者必须根据概率性的证明结论给出是与否的明确答案；追求真相的目标有时会被其他法律价值所凌驾，等等。不受此种制度约束的历史学，反而有许多理念值得法学学习，诸如重视事实的故事形式、证据的材料本质以及认知主体及其想象力等。
关键词：法律事实 历史事实 证据 证明 真相
中图分类号：D908 文献标识码：A 文章编号：1004-9428（2020）06-0073-13
一、法学与历史学的类比
　　法学（尤其是证据法学）与历史学分享着许多共同的概念和理念，有着类似的方法论基础。在中国思想脉络中，史学是法学之源，或者说，法史同源，直到魏晋南北朝时期，二者才走向了分野；[1]中国也有“治史如断狱”一说：“考证学者常用的名词，如‘证据’‘佐证’‘佐验’‘勘验’‘推勘’‘比勘’‘质证’‘断案’‘案验’，都是法官听讼常用的名词，都可以反映考证学与刑名讼狱的历史关系”。[2]在欧洲思想脉络中，法学和历史学也分享着许多共同的特征，诸如早期都有着论辩、修辞的蕴含，后来又都强调证明的要求等。[3]两个学科之间的对话是一件有趣的事情。实际上，许多学科的进步都来自于这种类比，例如，现代论证理论就受益于所谓的“法学类比”（Jurisprudential Analogy）。[4]由此来看，法学与历史学的类比似乎也能摩擦出某些思想的火花。
　　本文将围绕着“事实”“证据”“证明”等概念，探讨法学与历史学的相似和区别。选择这些概念为着眼点，理由在于，这些语词“都是历史学家和法官的关键词”，[5]“法学中证据法规则即与历史学中的考据法则存在极其相似的‘底层语法规则’”。[6]证据法学和历史学都关涉对过去发生之事的探索，因而会遇到类似难题的困扰，例如，究竟能不能发现过往之事的真相？如果可以，如何才能找到这样的真相，又何以确定已经发现了真相？如果不可以，那是不是意味着所谓史实或者事实都不具有客观性，而是一种主观的“建构”，因此不可避免地会受主体的主观判断（甚至偏见或有意虚构）的影响？关于法学与历史学有关这些问题的对比，虽然已经有部分的研究成果，[7]但法学界的讨论多集中于史学与法学的同源性问题，而历史学界又主要关注历史考据方面如何向法学学习等问题。关于法学家能从历史学家那里学到什么，似乎关注并不多，下文就力图回答这个问题。
二、法学与历史学中的“事实”概念
（一）法律事实与历史事实的相似
　　法学与历史学都是关注过去之事的学问，就此而言，司法裁判待决事实和历史事实并没有什么本质不同。例如，法学界素有“客观事实”与“法律事实”的对立，通常前者指的是客观实在的自然事实，而后者是指经过法律评价并认定的事实；历史学界也有人认为，应当将“客观事实”与“历史事实”相区分，后者是带有主观成分的事实，是一种相对事实。[8]由此不难看出，无论是法学，还是历史学，都区分下述两种不同意义的事实：一是被预设为过去曾经真实存在的客观事实，即“在某个特定的时间和地点切实发生过的东西”；[9]另一是认识论意义上的事实，它是“认知主体利用特殊的认知手段，对外部世界中的状况或事情所做的有意识的提取和搜集……是人们从世界母体上一片片‘撕扯下来的’”。[10]
　　与此相关，在法学界，有“客观真实说”与“法律真实说”的对立：根据前一观点，法官被要求以客观事实为根据进行裁判；后一观点则将裁判根据定位为符合法律标准而认定为真的事实。[11]历史学界也有客观历史观与历史相对主义的分歧：前者承诺“客观事实”的存在并将之作为历史研究的对象；后者则强调事实的认识论面向，即它是主体参与、带有主观认识因素的事实。关于客观真相（“客观事实”）的还原或发现，至少应有两个预设：其一，过去是可以被重新发现或还原的；另者，在这一过程中，历史学家或法官可以做到完全的价值中立。[12]这些要求在现实中几乎是难以满足的，人类无法回到过去状态，只能以各种方式重构或重现过去，这种重构便不可能完全是客观的，必然无法摆脱认知主体的视角和局限。这就又导致了某种相对主义的结论：人类根本无法认识历史，都只是一些关于过去的主观想法而已；事实不过是法庭依法认定（或历史学家认定）的“事实”，抑或只是事实认定者的主观判断而已。甚至有人主张，“历史本身就是意识形态建构的这一事实，意谓它经常被那些受到各种权力关系影响的人重新制作或重新安排……”[13]
　　为了调和这种对立，历史学中有人提出了历史分层论，诸如区分历史上曾经客观上发生过的事实、认识论意义上的事实以及史料中所记载的事实；[14]同样，在法学中也有类似的观点，例如，我们就曾主张，按照语言用法可以将事实区分为本体论意义上的客观事实、认识论事实以及语言表述的事实。[15]无疑，过去是客观无法改变的，只是囿于证据的匮乏与理性的有限，对于过去的认识便可能会有争议，也可能会有偏差，但不能由此否认客观事实的存在，事实必然是以真（真实、真相）为前提的，“史实”便被预设为某种过往世界中曾经发生过的真实的事件或对象的状态，司法裁判所要评价的对象也被预设为某种真实发生过的行为或事件。[16]追求真相是一种理想维度的追求，而不能作为非理想条件下的必然要求。“‘真相’依然是‘真相’，但却无法保证法院可以发现它。”[17]在认识论意义上，事实的认定者往往无法确定最终认定的那个“事实”就是完全不可更改的真相，在这个意义上，所有法庭被认定的“事实”或者历史学家对史实的认知都是可废止的，[18]它处在不断的改变和完善之中，或者说，不断趋近于客观事实的途中。
（二）法律事实与历史事实的区别
　　历史事实关涉的通常是具有特定政治、社会、军事意义的大事件，所记录的往往也是历史大人物的事迹，这里的“大”是相对于国家与民族而言的。由于年代久远，历史学家所需要确认的往往是这些大事件的来龙去脉，许多历史事实的具体情节便会带有某种故事性，关于同样的人或同样的事件（诸如“三皇五帝”），可以存在多个不同的故事版本。正如凯斯·詹京斯（Keith Jenkins）所言：“世界/过去总是以故事的形态来到我们跟前，我们无法走出这些故事（论述）去查看它们是不是能都对应真正的世界/过去，因为这些‘总是现成’（always already）的叙述组成了‘真实’。”[19]历史学家所面对的不是历史事实本身，而是某一种叙事或故事（语言表述的事实），这种故事可能来源于史家的记述或推测，也可能来源于某些直接见证者的口述，或者仅仅是某些传说。
　　与此不同，法律事实往往是与个体有关的，所有人理论上都可以成为法律行为的主体，国家在一般情况下反而不能成为诉讼的主体。[20]法学家更多关注的是千差万别的个别之事，对这些繁琐之事进行理解、解释、判断和权衡，从中分别出本质要素，找到正当处理方案。[21]当然，也并不是所有的生活事实都会得到法律的规制，司法者需要处理的是那些被认为具有法律意义的事件或行为。因为诉讼时效等限制，司法裁判所关涉的往往是近期发生的行为或事件，具体情节十分关键。而且，由于在时空上离“客观事实”更近，严肃的法律人便往往并不青睐于以故事的视角看待事实问题，而更喜欢“用事实说话”。
　　当然，“历史知识不是事实的简单积聚”，[22]历史学家往往需要将这些事实以某种方式进行归类，并对这些类别进行比较，[23]有时候，还要弄清楚历史事件发生的原因、后果，并将之放在更大的历史背景中进行解释，甚至还要对某段历史时期内的社会、经济、文化等状况进行解释说明。但在审判中，这种理解和解释“在很大程度上是不相关的（作为说服事项除外）”。[24]法学家当然也会关注事件发生的原因与后果，诸如犯罪的动机以及犯罪行为造成的社会危害性等，但这些因素（尤其是与法律评价无关的因素）并不都是需要证明的。庭审聚焦的重点只在某种特定事件的重构之上，法学家所关注的是属于法律评价范围内的特定事件之相关情节的真实性。[25]
　　也就是说，在司法中，哪些事实情节需要认定往往取决于法律规范的构成要件。例如，对于张三故意杀人的事实主张，法庭不仅需要确定张三是否杀害了李四，而且需要认定他是故意杀害还是误杀，是蓄谋杀人还是激情杀人，出于什么样的动机，使用了什么手段或工具，发生在什么时间、地点，还需要确认张三的刑事责任能力（诸如年龄、精神状态等），以及他是否有其他的出罪事由（正当防卫、紧急避险等），等等。而且，构成要件中有时候会包含有某些评价要素或价值概念，诸如“恶意串通”“公序良俗”“诚实信用”“疏忽大意”“公平补偿”等，许多构成要件背后还隐含着内嵌的“法理”，[26]非经评价便无法决定具体的案件事实是否与相应的构成要件相对应。抑或说，司法所要处理的并不是“张三杀人”这一事实，而毋宁是张三杀人是不是判死刑这样的问题。[27]
　　虽然历史学家有时也需要对事实进行评价，但这种评价的机制却有着巨大的不同。法律评价会影响到案件事实本身，法律问题与事实问题是纠缠在一起的，而历史评价从逻辑上来讲是在对历史事实认定之后进行的，它本身也无法影响历史事实的认定，至多只能影响到不同历史叙事之间的选择。而且，在司法中，事实认定往往伴随着对实体权利的影响，它本质上是一种带有某种实践性后果的行动，但历史事实的认定却仅仅是一个决定而已。[28]
三、法学与历史学中的“证据”概念
　　既然处于现时时空的事实发现者不可能回到过往时空去查证，对于它们的认定便不得不依赖于证据。历史学重视“考据”，法学同样重视证据，就这一点而言，历史学家的工作与初审法院的法官是类似的，[29]他们都需要小心翼翼地根据证据来确定故事的真实性，在某种程度上，事实的认定实际上就成为一种寻找以证据为基础的最佳故事方案的过程。[30]
（一）司法证据与历史证据的相似
　　许多人都认为，在法学与历史学中，证据的用法有着许多可比较的地方。[31]首先，许多证据的分类都是通用的，例如，直接证据与间接证据，书证与非书证，物证与言词证据，以及基础证据与推论证据。[32]以最后一种分类为例，基础证据本身就包含了某些具体的事实主张，例如，证人证词、一张欠条、一个带血的刀子等，或者各种考古遗址、现存文物等，它们依据其自身便可能证明一些事实，但建立它们与待证事实之间的支持关系却需要推论；推论证据无法仅凭自身证明任何其他事实，但依靠理性或常识规律却可以从中推出一定的事实主张，例如，“没有利害关系的证人通常是诚实的”，或者“正史记载的一般都是真实的”，这样的推论证据虽然是可以推翻的，却是串联起整个证明网络的关键。
　　在强调证据至上的程序和方法论上，法学与历史学也有相通之处。[33]一方面，证据的使用都必须接受一些基本原则的制约，例如，证据的真实性（或可信赖性）、相关性必须接受批判性审查。再例如，在法学中，根据“补强证据规则”，单个证据的性质或证明力决定了它无法单独证明案件事实，必须补充其他证据作为佐证；而中国古代考据学也强调单辞孤证不立，往往先列举本证，而后列举旁证。[34]在司法证明中，对于言词证据的证明力，通常要求有其他物证的相互印证；英国历史学家柯林武德（Robin George Collingwood）也提出，只有当那些权威人士的证词被其他证据所加强的时候，我们才能把它们当作历史知识。[35]
　　另一方面，证据的验证程序也有相似之处。历史证明严重依赖于文本资料，但古代文本在传抄（以及刻印）的过程中难免出错，它们的内容便需要校勘，正如胡适所言，“校勘两字都是法律名词，都含有审判的意思”。[36]根据他的研究，校勘分为根据与评判两层意思，根据指的是校勘文献时用来进行参考对比的那些底本，需要以各种方法对这些底本进行对比，例如，根据时间选择最古老的底本，根据古书里引用本书的文句，根据本书通行体例，根据古注和古校本，根据古韵，等等；这些方法都是有前提条件的，仅仅依赖它们往往还不能解决文本的校勘，关键还在于评判，即历史学家细致的判断。[37]因此，校勘往往不仅需要对同时代的不同文本进行比较考证，以求获得不同资料之间的相互印证，还需要对文本写作者的动机、品格、能力等进行考证，看其是否能如实记述历史。[38]在司法证明中，对书证等材料的查证，虽然侧重点有所不同，但它的程序与校勘学却是类似的：证据法规则对书证材料的形式、内容、来源等诸多方面的考察做了细致的规定。从这里也能看到，品格证据在法学与历史学中都有着关键的意义。[39]
（二）司法证据与历史证据的区别
　　与历史证据不同，司法证据的收集、审查和判断是发生在法律语境中的，因此必然要受到实体法规定、程序法限制、时空场景等诸多因素的约束。例如，除了相关性、真实性之外，司法证据还必须满足合法性的要求，非法证据不能用作认定事实的依据，但在历史学中，历史资料能否作为证明历史事实的依据，与它们是不是以违反法律或职业伦理的手段或方法取得的无关。再例如，为了保证证言的准确性和完整性，司法事实的认定原则上应当排除传闻证据（“在审判外做的用于在法庭上证明所断定事项之真实性的陈述或叙述性动作”），证言往往还要接受双方质证或交叉询问才能作为定案的根据，[40]但对历史证据而言，它们却是不重要的。[41]司法证明有时候会存在证人资格的问题，例如，中国古代有“亲亲得相隐匿”的传统，在历史学中显然不会有类似的考虑。[42]
　　另一方面，对待证据本身，历史学似乎比法学更加坚持和贯彻一种怀疑精神，例如，英国历史学者蒂姆·洛马斯（Tim Lomas）就指出，“大多数的证据在某种程度上是不确切、不完全、有偏见的，甚至是因私利而加以歪曲的。因此，所有的证据都要认真地加以处理，并把结论视为暂时的。很多人赞同这一观点：要把史料的编者看成是有偏见的，除非能够证实他是公正客观的。”[43]因为时间和程序的压力，司法者很难像历史学家那样坚决贯彻怀疑主义：对于大部分证据材料，程序不得不首先预设它的证据力，除非有相反的证据或理由被提出。例如，当证人开始陈述时便被认为其承诺了自己所言的真实性，当符合形式要求的证物被呈现于法庭时便被预设是真实存在的，如果没有相反的理由，司法者就会将它们看作是证据，即使证人可能会说谎，证物可能是伪造的。当然，这种承诺或预设的真实性宣称是初显的（prima facie），或者说这种推论是可废止的（defeasible）。[44]
　　更值得注意的是，关于证据的本质，历史学家与法学家的认识似乎有一些不同。在法学中有所谓“材料说”（作为材料的证据）、“事实说”（作为事实的证据）或者“信息说”（事实内容和表现形式的统一体）的争议。[45]虽然历史学中也有类似的争议，但历史学家似乎往往更倾向于从第一种视角来看待证据，即认为证据是一种与过去有关或者可以用来处理过去问题的材料、资料或数据。[46]柯林武德就曾言道：“每件事物都是证据，是历史学家能够用来作为证据的。但什么是他能够这样加以使用的呢？它就必须是此时此地他可以知觉到的某种东西：这页写着的字、这段说过的话、这座建筑、这个指纹，等等。”[47]因此，无论需要重塑或认定的史实存在于哪个时间段，从本质上来看，过去事实的建立都来自于根据今天事实的某种推论，今天的事实便是摆在我们面前的那些证据的面貌。这一点我们在后面还会进一步探讨。不过，单从语言习惯上来讲，“证据”有时候指的是一种材料，例如，当我们谈及证物、证人证言以及出示、证据、隐匿、伪造、毁灭证据时；有时候指的却是一种事实命题，例如，当我们谈论证据的真实性、合法性、关联性时。由此可见，所谓“事实说”或“材料说”可能都只看到了证据的一个面向而已。
四、法学与历史学中的“证明”概念