部门法研究
文章编号：1001-2397（2019）03-0111-16



摘要：对《公司法》第16条的理解和适用历来纷争不止，根源在于将其视为“公司担保”的规定，并以之作为公司担保合同效力的评判依据。为正本清源，本文回归《公司法》自身的性质与功能，追朔公司法本来的立法目的，认为公司法主要体现为管理法性质，是关于公司治理中内部权力安排与分配的规范；《公司法》第16条是关于“公司担保决议机制”的规定，其所要解决的问题是公司对外提供担保的权力归属与行使的正当性与程序性要求。有鉴于此，在处理违反《公司法》第16条的法律后果时，应遵循“两步走规则”：第一步自然应依据《公司法》的治理规则和救济措施判定担保决议自身的效力和责任，包括因公司担保决议实质和程序违法、违规和违章而导入《公司法》第22条的适用。在对公司决议形成了确定性司法裁决后再启动第二步，考察其对公司担保合同的效力影响。当公司担保决议经司法裁判为无效或被撤销后，由此牵连出《合同法》《担保法》的介入和适用，担保合同可能发生无效的后果。本文坚持的原则是，公司有权机构做出的担保决议非经司法裁判为无效或被撤销，不能以违反《公司法》第16条作为判定担保合同效力的直接依据，《合同法》《担保法》不能“穿透”《公司法》第16条径行决定担保合同的效力。
关键词：《公司法》第16条；公司法的性质与功能；目的解释；司法适用；“两步走规则”
中图分类号：DF411.91　文献标志码：A
　　DOI：10. 3969/j. issn. 1001-2397. 2019. 03. 08　开放科学（资源服务）标识码（OSID）：
一、《公司法》第16条的误读
　　我国《公司法》第16条[1]自其实施以来就引发了对它的认识和适用的歧义，理论上的看法[2]各不相同，且纠缠不清；司法上的裁判也是各行其是，大相径庭。
　　虽然理论上围绕《公司法》第16条进行了许许多多的不同解读，但却不谋而合地存在一个共同点，即迄今为止的讨论均是将《公司法》第16条的规定作为“公司担保”来理解的，至少这种理解占有压倒性倾向[3]。然而，这种理解是错误的，因为《公司法》第16条出现的“担保”障蔽了人们的认识视角，并因此引起了认识上的误读。这种误读曲解了《公司法》的立法目的，进而将该条的法律适用引向了错误的方向和错误的裁判[4]。
　　例如，“法律规范属性”说直接引入《合同法》及其司法解释上关于效力性强制规范和管理性强制规范之区分方法[5]，并以此路径直接判定违反《公司法》第16条之担保合同的效力。如属前者，担保合同无效；若属后者，担保合同有效。然而，这种方法也受到了质疑。批评意见认为，效力性强制规范与管理性强制规范难以区分，且因果倒置，循环判定[6]。不仅如此，在作者看来，这种区分最大的问题是混淆了合同法与公司法各自的维度与面向的差异性。合同法如此区分的目的在于决定交易法上的效力；而公司法是管理法，不是交易法，不能径直用合同法方法来决定公司法上的规范效果。事实上，公司法并不缺乏强制性规范[7]，违反公司法上的强制性规范同样发生效力性后果。问题是，这种管理规范是公司法（商法）意义上的管理规范，如若违反该种管理规范，首先应发生公司法（商法）上的法律效果，而不是合同法、担保法（民法）上的法律效果。这才符合公司法自身的逻辑和立场[8]。也就是说，商法的问题首先应该用商法的方法来解决，而不是简单地用民法的方法来解决商法的问题，因为商事关系具有自己独立的性格和调整方法［1］。
　　又如，“法定权限限制说”认为，《公司法》第16条是对公司法定代表人权限的限制，进而决定公司代表人的行为属于有权代表还是越权代表，如若构成越权代表，再行引入《合同法》第50条关于相对人是否“知道或应当知道”的规定，并以此判断相对人是否善意。若相对人为善意，即代表人行为构成表见代表，担保合同有效，担保公司需承担担保责任；如相对人为恶意，表见代表不成立，担保合同无效[9]；但也有人认为此时的担保合同是否发生效力，取决于担保公司是否追认[10]。
　　目前，这一认识方法似乎占据了主流[11]。应该说，就解决越权担保问题而言，该种方法本身并不存在问题，相关枝节问题的不同看法，也仅属于该种方法的具体实施问题（如相对人的审查义务及其审查标准等）。但是，《公司法》第16条并非是对代表人权限的限制。既然如此，公司代表人权限的限制方法难以直接适用于该条。
　　再如，“内部管理规范说”认为《公司法》第16条是关于公司内部决策的法律调整，对外不发生效力[12]。该说的认识虽然接近了《公司法》第16条的规范目的，但遗憾的是，其用意依然在于以此为依据直接解决担保合同的效力问题，且该种方法本质上仍然属于“规范性质说”的范畴，未能超越规范性质说的局限性。
　　以上例举说明，这些错误的解读不仅造成认识上的困惑和歧义，司法裁判上也是依样画葫芦，依照上述不同路径对同一法律条文的适用做出完全不同或相反的判决。司法裁判中出现如此巨大的不确定性，这在我国整个司法裁判史上可能绝无仅有[13]。
　　这些错误的理论认识和司法适用所产生的负面效果极大地损害了法律和司法的确定性、严肃性和权威性，并诱导当事人利用对法律的曲解和裁判的任性谋取不当利益：因为当事人既可以轻易援引《公司法》第16条规定和司法裁判先例主张担保合同有效，致使担保人（及其股东）受损；也可以轻易援引《公司法》同条规定和司法裁判先例主张担保合同无效，损害担保权人的利益。尤其是后一种情形，担保公司得以滥用自己权利，放纵自己行为，罔顾交易安全，逃避担保责任。这在实践中已经成为担保公司的惯用伎俩。
　　之所以会出现上述混乱现象，根源就在于上述认识将《公司法》第16条理解为“公司担保”的规定，并在司法适用上直接运用担保法、合同法来解决担保合同的效力。然而，一个简单的法科生问题是：为什么要在公司法中规定担保问题呢？不同的法律各有其自身的功能和定位，但《公司法》第16条的解读者和适用者恰恰忽略或者忘却了这一基本常识。
二、《公司法》第16条的规范目的
　　究竟如何解读和适用《公司法》第16条？这需要回归到公司法自身的性质和该条规定本来的立法目的。
　　就公司法的性质与目的而言，公司法本质上是管理法[14]，至少它的主要功能和基本定位是关于公司自身治理的规范和调整，包括公司参与者之间的权力分配、决策程序与问责机制。正因为公司法具有管理法的属性，公司治理（corporate governance）问题成为现代公司法关注的核心[15]。因此，相对于合同法和担保法等交易法性质的功能定位，公司法是关于公司事务管理和业务经营的法律。“事务管理”（administration of affairs），指的是公司自身内部事务的管理；而“业务经营”（business management/judgment），并非指向公司经营的外部交易行为（外部交易行为主要是合同法的任务），而是指向公司涉外业务的内部管控与治理。尽管公司法涉及外部行为和交易，但这些基本上属于公司法的边际或剩余调整。譬如，公司法中规定的设立行为、股份发行、股权转让、并购交易、公司决议等均涉及到公司行为的外部性，涉及到以合同法为主的交易法的适用，但合同法等交易法提供的仅为基础支持，并不能完全解决公司法上组织或管理行为之本体问题。换言之，如果仅仅依据合同法等交易法就能解决这些问题，那就不需要在公司法中对这些问题予以（重复）规定，甚至根本不需要公司法。以公司决议为例，公司决议性质上属于法律行为，民法为法律行为提供了基本规则[16]，但如果完全适用民事法律行为规则，则无法解决公司决议自身的问题。因为公司决议是一种团体性行为，其规则应体现公司内部同一维度的组织与管理，即如何协调公司各方参与者的同向利益诉求和利害关系；而民事法律行为规则是建立在相对或异向交易基础上的制度，且不牵涉组织与管理问题。公司法的任务就是解决由公司决议的团体性衍生出来的问题，而不是解决合同法上的交易问题。前者是管理法上的效果，后者是交易法上的效果[17]。
　　由此可见，合同法与公司法各自的分工、任务和使命不同，同时也是交易法与管理法的不同。作为管理法或组织法的公司法，它更多关注的是公司行为的决策机制：条件和程序、内部权利的平衡与权力的合理配置。当然也不可避免地涉及外部性，包括公共利益的保护，因为商事交易活动的团体性往往牵涉到社会公众的参与利益，如发行股份和公司债券。
　　《公司法》第16条实际上是关于公司治理的规范，它是关于公司内部的权力归属与权力行使的正当性和程序性规定[18]。如果从公司法人格和法人团体行为角度来考察，该条规定所要解决的问题是公司自身的意思如何形成，包括决议机构和决议程序。相对于合同法律关系而言，这是一种内部法律关系，其法律效力仅及于受该意思或决议拘束的内部人，包括公司、股东、董事、监事和高管，而不能直接及于外部第三人[19]。
　　由此可见，《公司法》第16条并不是关于担保的直接规定，而是关于公司提供担保的决议机制的规定。这里正是本文与既往研究和认识的根本分野之处。公司担保决议是管理法的规制对象，并直接发生管理法上的效果；公司担保（合同）是交易法规制的对象，并发生交易法上的效果。所以，不能根据《公司法》第16条规定直接判定担保合同的效力问题。道理很简单，公司法本身不具有调整担保行为的功能或任务，公司的担保合同（外部行为）的效力应根据合同法、担保法决定。
　　《公司法》第16条关于“担保”规定的规范意义何在？本文认为，隶属于管理法或者组织法体系内的《公司法》第16条旨在解决如下三个方面的问题：
（一）公司是否具有担保能力？
　　这里的“担保能力”是指公司是否具有从事担保业务的权利能力。事实上，现代公司法的人格理论早已经解决了这一问题，即公司具有独立人格，可以从事任何法律许可的经营以及与经营管理有关的一切活动。这里的“法律许可”意味着：营业自由是商人的“天赋人权”，法律应当尊重之，不得随意限制或者剥夺。在现代公司经济生活中，公司对外提供担保是再平常不过的事情，而且不可避免[20]。但是，公司法为何单单就公司的担保能力做出专门规定呢？究其原因可能如下：
　　第一，早期公司法制史上确实存在着对公司权利能力的一些限制，主要针对的是公司目的范围和权力界域。前者体现为对公司经营范围的限制，后者如对公司转投资、从事无限合伙事业或者公司之间的借贷的限制。与此紧密相连的是“越权规则”（ultra vires rule）的适用。在严格的“越权规则”时代，如果公司行为超越了目的范围和权力界域，可能导致交易无效或者被撤销[21]。随着公司法的现代化和自由化，公司的人格力极大地得到了解放。就现代法律上的人格力而言，公司法普遍概括性地赋予公司广泛的权力，承认公司可以从事任何“合法业务”，“从事一切必需或者必要的活动”[22]。这样，越权规则也就基本失去意义了。司法实践中，即使公司行为越权，法院也会严格限制“越权规则”的适用[23]。越权规则基本上成为了“历史的痕迹”[24]。从越权规则的兴起到衰落，并不是一个简单的法理逻辑问题，它折射了其背后的社会经济现实的演变。早期公司经由政府特许，超出政府许可范围不被容许：“它限制的是经济权力的集中（concentration of economic power）”[25]，其内心的恐惧是害怕异化的公司“威胁到政府或国王的统治权威”[26]。然而，现代社会已经实现了经济自由、企业自治。这种担忧就没有必要了[27]，越权规则自然“完成了它的使命”［2］。我国法律原先也对公司目的范围和权力边界进行了某些限制，但现在也有了较大变化[28]。这也就是说，《公司法》第16条对公司权利能力的宣言实际上没有多大意义了。
　　第二，我国1993年《公司法》第60条规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。无论从该规定的体系位置还是规范内容来看，该条规定都是对董事、经理个人的忠实义务的规定。然而，该法第214条对于违反第60条规定的责任却是“责令取消担保”，将对董事、经理个人行为的禁止扩展为对公司行为的禁止[29]。由此导致了该条在司法裁判中曾经被错误地理解为公司不能提供担保，完全混淆了董事、经理的个人义务与公司的权利能力[30]。这样的情形虽然在后来的司法审判中得到了纠正，但给人们留下的错误印象却极为深刻。因此，2005年《公司法》第16条也有澄清是非的作用，即明确承认公司具有对外担保的权利能力。
　　这一判断还可以从公司法的其他一些规定得到佐证。如《公司法》第16条同时还对公司（转）投资进行了规定。与公司是否具有担保能力一样，历史上法律对公司的转投资能力也曾抱有怀疑甚至否定态度。这样的历史并不遥远。我国1993年《公司法》第12条就曾直接限制公司的转投资数额，并表明公司法仅支持公司转投资于有限责任公司和股份有限公司[31]。即便是2005年修正《公司法》第15条废除了对转投资的规模限制，但却再次明确了公司不得投资于承担“无限连带责任”的企业[32]。可见，2005年《公司法》依然保留了对公司转投资能力的一定限制。同时，现行《公司法》第16条第一款增加了对公司转投资的决策程序的规定，为其设置了与公司担保相同的法律对待。
　　类似的情形还有如《公司法》第115条关于公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供贷款、《公司法》第104条关于股份有限公司转让、受让重大资产、第121条关于上市公司购买、出售重大资产的规定等，均属于公司法对公司权利能力的限制。
　　这些规定表明，公司法对公司的担保、投资、特定借贷、重大资产转让的权利能力本身是承认的，但就其对象或决策程序设定了一定限制。与其说是对权利能力的限制，毋宁说是对权力行使的控制。
　　第三，尽管司法上曾对1993年《公司法》的适用存在着错误的认识，但否定公司的担保能力却是根本不可能的。在我国企业经济现实中，公司的借贷或者其他交易活动如不能获得担保支持，则根本无法开展。就我国法律要求而言，除了那些信用很好的企业外，绝大多数企业如欲从商业银行获得贷款，均须提供担保[33]。可以说，如果不承认企业具有担保能力，企业几乎无法获得商业银行的借款。其实，不仅公司从商业银行借款需要提供担保，从事任何其他业务，担保也是其必不可少的助力手段，如发行公司债，甚至普通商业活动亦是如此。
　　然而，另一方面，2005年《公司法》修正时，企业之间的担保暴露出来的问题非常突出，关联担保、循环担保、交叉担保广泛存在[34]，2005年修正《公司法》增设了第16条规定，很大程度上是为了回应社会呼吁，是民意舆情在公司法中的体现[35]。同时，《公司法》第16条也是对强化公司治理要求作出的回应[36]。无论是澄清是非还是回应社会呼吁，2005年修正《公司法》客观上确实起到了明确公司担保能力和强化公司治理的作用。
（二）谁有权代表公司做出担保决定？
　　在解决了公司的权利能力或者担保能力后，需要进一步明确，谁有权代表公司做出担保决定。毫无疑问，公司担保决定当然应当由公司有权决策机构做出，这本是公司法关于公司治理的应有之意。实际上公司法关于公司治理及其决策机构的规定已然明确了公司各个机构的职能和分工，这种权力分配和安排当然适用于公司担保决议的情形。如《公司法》第37条和第99条专门针对有限责任公司股东会和股份有限公司股东大会的职权进行了规定，其所列举的事项即专属于股东会或者股东大会的决策范围。《公司法》第46条和第108条针对有限责任公司和股份有限公司董事会的职权进行了规定，其所列举的事项即专属于董事会的决策范围。
　　根据《公司法》的上述规定，诸如公司担保、转投资、出售或者购买重大资产以及贷款这样的商业行为和业务活动，其决策权力并不当然归属于股东会或者股东大会。也就是说，像公司担保这样的商业行为本来属于公司的普通业务[37]，一般不属于《公司法》第37条、第99条规定的属于股东会或者股东大会决策范围的“重大事项”。因而，其决策权的归属由公司根据具体情况决定即可，即由公司章程来确定：可以由董事会作出决定，也可以由公司股东会或者股东大会作出决定[38]。《公司法》第16条第一款也正是基于这样的考虑作出了赋权性规定，即授权公司章程自行决定。譬如，一定数额内的普通担保由董事会作出决议即可，如果担保数额和风险较大，公司章程也可以规定由股东会或者股东大会作出决议。
　　另一方面，尽管公司担保的决策权力不在《公司法》第37条、第99条的股东会职权范围内，但法律也对特定担保保留了重点关注。即是说，法律保留了直接规定特定担保须由特定机构作出决议的权力[39]。如《公司法》第16条第二款关于为公司股东、实际控制人提供担保须由股东会或者股东大会作出决议的规定；《公司法》第104条特别提示关于转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，则必须经由股东大会作出决议的规定；《公司法》第121条就是《公司法》第104条的特定指向，即在《公司法》第16条第二款关联担保、第121条上市公司重大担保情形下，法律直接明确地将其决策权划归给股东大会。
　　如此说来，就公司的普通担保而言，本来适用公司法的一般决议规则即可，公司法只需要对特定担保进行规定。问题是，《公司法》为什么又通过第16条第一款再次予以重复规定呢？本文无法给出合乎理性的解释。
（三）公司法关于公司担保决策有何特殊性？
　　如前所述，公司法是具有组织和管理性质的内部治理规范，因此，就公司商业决策而言，主要体现为关于公司决议的程序性和方式性规范，所以，公司法在明确了公司担保的决议机构后，会进一步规定该种决策的程序与方式。然而，《公司法》第16条、第121条并没有对董事会或者股东（大）会决议程序和方式进行规定，这恰恰印证了有关担保的决议方式和程序当然适用一般商业决策的决议规则。因此，《公司法》第16条第一款并没有单独成文的规范意义，因为它实际上遵循了公司治理的一般性要求，即由公司自主决定。可见，《公司法》第16条第一款实则为无实质意义的重复性提示条款。
　　只有公司决议机制具有特殊性，公司法才有必要予以专门规定。公司担保决议确实存在着一定的特殊性，公司法也确实反映了这种特殊性。譬如，《公司法》第16条第二款、第三款关于关联交易及其表决权回避的规定，就是公司担保决议机制的特殊性体现。
　　类似的情形还有诸如《公司法》第104条关于股份公司的对外担保决议机关的规定，第121条关于上市公司对外担保数额和决议机关的规定。上市公司对外提供担保，尤其是关联担保、重大担保，受到监管机构的密切关注。
　　以上解读表明，《公司法》第16条是关于公司提供担保的决议机制的规定，不是关于公司担保的规定。如果将《公司法》第16条的规定解读为公司担保，并以此为据来解决违反《公司法》第16条的担保合同的效力问题，明显属于对《公司法》第16条的错误理解。这种做法是将担保法、合同法代入公司法，替代公司法