目次
　　一、薛允升、沈家本与樊增祥“情理法”观之同
　　二、沈家本与薛允升、樊增祥“情理法”观之异
　　三、沈家本的机遇和努力所引致的三人成就差异
摘要　在中国，“情理法”观念或思想贯串古代、近代、现代三个时代。近代沈家本、现代谢觉哉，各代表一大转捩点。处在中西、新旧两个转捩点上的沈家本，一方面努力寻找中西法律、法学之“形成基础”的差异性——经验与学理，俾其互补；另一方面更注意发掘中西法律、法学之“构成基础”的共同性——情理，使其互鉴；得出“新学往往从旧学推演而出”，“然大要总不外‘情理’二字”，及“无论旧学、新学，不能舍情理而别为法也”的重要结论，并提出“融会贯通”中西的策略，形成了建基于传统并希图超越传统的新型“情理法”观。“情理法”是古代中国的法哲学问题。当今的我们，要促进这一具有深厚历史积淀的思想、理论得到拓展、升华，使其在全新的环境下得到创造性转化和创新性发展。
关键词　沈家本　情理法观　薛允升　樊增祥
　　从古自今的“情理法”观念史，是中国政治法律思想和文化的一大特色。梳理中国的“情理法”观念史，在近代和现代各有一大转捩点，需要特别关注。第一个节点，是清末变法期间，处在中（中华法系）西（大陆法系、英美法系）两大法系、新旧两种法律文化在中国发生碰撞、冲突、交汇点的沈家本；第二个节点，是中国共产党领导的中国革命和建设时期，处在新旧社会、新旧思想、新旧法律交替鼎革期的谢觉哉。限于篇幅，本文仅以沈家本为考察对象。欲说明沈家本“情理法”观在近代转捩上的作为、贡献，一个好的办法，是比较他与同时代人的言行。在这点上，薛允升、樊增祥是两个很好的比较对象。下文即以三者的比较来考察“情理法”观在近代的转变。
一、薛允升、沈家本与樊增祥“情理法”观之同
　　薛允升、沈家本、樊增祥这“清末三大家”，薛允升以唐明律、明清律例研究为主，著作《唐明律合编》《读例存疑》均是以法典分析为对象的，偏重立法层面。樊增祥著述以批词、判词为主，《樊山批判》《樊山政书》皆侧重司法层面的法律运用。二人相辅相成，既相反对，又相互补充。沈家本著述考索制度变迁，后来更注目中西比较，《历代刑法考》《寄簃文存》即是。因而，“清末三大家”在论议“情理法”问题时，角度、视点有同有不同。在道理上，“情理法”是一个关系范畴或关系概念，展示的是三个事物之间的三维度关系。薛、沈、樊三人一方面谈论“天理、国法、人情”，以及法律中的“情理”，“情理法”的三维度讨论是其重心；另一方面，他们谈论更多的是探讨“情法”两者的二维度关系。当然，“情法”的二维语境实际也离不开“情理法”的三维语境。
（一）“情理法”的三维视域
1.薛允升论“情理法”
　　制度符合天理、国法、人情，自然是最好的。南朝刘宋文帝时，确立了一个“不令子孙为父祖犯罪作证”的制度，以为作证之事“亏教伤情义，莫此为大”，遂规定“自今不须责家人下辞”。薛允升评价此制“天理、国法、人情，悉尽之矣”，〔1〕或“天理、国法、人情三者俱备，盖良法美意也。”〔2〕
　　薛允升批评明朝法律，常用“天理、人情”为尺度。比如法律繁简，明末清初顾炎武曾有过议论，薛允升说：“观于顾氏此论，明代法律之未惬人意，即可想而知矣。鄙意谓《律》存十分之六七，《例》存十分之二三，足敷引用。其余不合天理、人情，及苛刻显著、彼此舛异者，俱行删除。或亦简便之一道欤？”〔3〕薛允升说，明代“律已繁多，条例更甚，千头万绪，彼此抵牾之处，尤不一而足”，认为其中“苛刻显著”的、“彼此舛异”的，尤其是“不合天理、人情”的三类，可以一律删除。这当然也适用于清朝律例。清律例沿自明制，至同治九年（1870年），例的数量增至1892条，是明律附例的5倍；明律律条附例仅一二条，清律有增至数十条者。〔4〕
　　对律例予以肯定性评价，薛允升也采用“天理、人情”角度。在论到明代《问刑条例》中的仓粮损耗规定时，薛允升说：“此准情酌理之法也。”〔5〕因为《问刑条例》比《明令》规定的折耗更周全。《唐明律合编》中，他常对明律提出“不近情理”“无情理”“非情理”“情理安在”等批评，或者指出明律行文方面的不妥，或指出其规定内容的不当。而在《读例存疑》中，他对清代的17个条例，分别指责其“非情理”“无情理”“于情理未协”“情理难通”等，希望在将来修例时予以改正。
2.沈家本论“情理法”
　　对法律予以是否符合情理的评价，是沈家本论法的立场。比如，犯罪存留养亲，《魏书·高祖纪》载太和十八年诏：“诸北城人，年满七十以上及废疾之徒，校其元犯，以准新律，事当从坐者，听一身还乡，又令一子扶养，终命之后，乃遣归边；自余之处，如此之犯，年八十以上，皆听还。”沈家本以为“此即今留养之例”。对于这一首创制度的立意，沈家本说：“留养乃闵其亲老，非以犯罪者情可恕也。‘终命仍遣归边’，自合情理，一释不问，太宽矣。”〔6〕“悯其亲老”，是国家立法的怜悯之“情”，而不是由于犯罪有可恕的客观情节存在。所以，一旦老亲死亡，留养者仍应遣发边地，继续其被中断的惩罚，这样处理才符合“情理”；而像明清时对留养者“一释不问”，处分就太宽了，自然也不合情理。
　　沈家本曾对唐代一个争议颇大的案件作过评论。唐穆宗长庆二年（822年）发生的姚文秀杀妻案，刑部与大理寺会同决断：“准《律》：‘非因斗争，无事而杀’者，名为‘故杀’。今姚文秀有事而杀者，则非‘故杀’。”但大理司直崔元式有异议，提出：“准《律》：‘相争为斗，相击为殴’，交斗致死，始名‘斗杀’。今阿王被打狼籍，以致于死；姚文秀检验身上，一无损伤，则不得名为‘相击’。阿王当夜已死，何名‘相争’？既非斗争，又蓄怨怒，即是‘故杀’者。”
　　白居易赞成崔元式，对刑部、大理寺判决予以驳斥，建议对姚文秀论以“故杀”之罪。沈家本赞成白居易意见，更明确地指出这种分析体现的是一种“情理法”的分析模式：“姚文秀之案，死者被打狼籍，议者拟以‘故杀’，亦以论事、论理、论情，皆难谓之为‘斗’”，〔7〕“事”“理”“情”被同时提到。
3.樊增祥论“情理法”
　　学界研究樊增祥不多，涉及其“情理法”观的就更少。何勤华教授曾就收文455件的《樊山判牍》，从其“尚无判决意见的禀词、呈词”中，看出“樊增祥在受理各案时的法律意识和法律观念是很强的”。因为即使“在处理家庭赡养、婚姻、继承、时效、立嗣、借贷、民事诉讼、土地纠纷等一系列民事案件时，适用的准则几乎都是《大清律例》上有规定的条文”，并列举了樊山在22个判牍中所适用的许多具体法律规定以及一系列法律原则的细节。这是樊山之“法”。那么，“情理”如何呢？何勤华教授详细列示了樊增祥诠释“情理”具体含义的14个案例。〔8〕这种具体指出“情理”内涵的研究方式，极具启发意义。樊山的“情理法”观，散见于其批词、判词中，只有穷尽罗列，才能得其全貌。
　　在行政事务的处理上，樊山“情、理、法”并提。《批罪犯习艺所龙令云藻禀》云：“查外县皆令监犯习艺，从无在司库请款者”。“国计有常，库储不易，情、理与法三者皆讲不去”。最后意见是“本司不管”，〔9〕驳回了其请求。
　　在司法方面，樊山主张断案须满足“情、理、法”三方面的要求，并且以为，只有高明的官吏才能做到这一点。《批长武县李令焕墀词讼册》云：“崔阎氏被其恶姑洪氏折磨欲死，荒年逃外，改嫁张岐娃为妻，生有子女”。五年以后，“该泼妇以奸拐控案”。该县“关传质明”，“断归后夫”。况阎氏在崔家为童养媳，则“归后夫为从一，而归前夫转成再醮也”。李县令判词“于理、于例、于人情，无不推求至当，夫岂俗吏所能耶？”建议“登秦报，以志欣赏”。〔10〕
　　“于理、于例、于人情，无不推求至当”，李县令在司法环节满足合理、合法、合情的要求，与立法时对律例条文进行“揆诸天理，准诸人情，一本于至公而归于至当”〔11〕的推敲，是一致的。本案中，“理”是“从一而终”的婚姻原则（用来约束妇女），故“应断归后夫”。“例”即“法”“律”，按律“若妻背夫在逃者，杖一百，从夫嫁卖；因逃而改嫁者，绞。”〔12〕这“法”可不轻。很显然，李县令没有援引这一律条，而是参照了其他律例。比如，可能参照了《大清律例》卷十《户律·婚姻》“男女婚姻”条悔婚时“女归前夫”或“仍从后夫”的有关规定精神。按该条，妇女从一而终的原则之“理”，以及男方意愿的主观情感、女方已嫁甚至生子等客观情状两方面的“情”，都在考虑之列。按规定，“女归前夫”为“法仍从后夫”是“情”；前者应遵，后者也不可忽略。〔13〕何况，本案逃妇是童养媳，尚未成亲，这是需要考虑的非常重要的客观之“情”。
（二）“情、法”的两维视域
　　在道理上，“情法”关系这一范畴所代表的，实际是国人对“罪刑相应”这一重要法律原则的坚守。
1.薛允升论“情、法”关系
　　在《读例存疑》《唐明律合编》中，薛允升往往用“情法得平”“情法两平”“情法之平”“情法平允”“情法允协”等，来表达他所期待的情法关系的最佳状态。
　　《大清律例·兵律·宫卫》“冲突仪仗”条规定：“凡车驾行处……有申诉冤抑者……若冲入仪仗内，而所诉事不实者，绞；得实者，免罪。”薛允升按语说：“律文‘得实免罪’，似尚平允。”“律虽严冲突仪仗之罪，而复著‘得实，免罪’之文，情法最为得平。”〔14〕
　　薛允升也使用“情法两尽”“情法两全”“情法不背”等，强调情法应协调一致。这里的“情”，有情节、人情等含义。“人情”的最主要说法是“王道本乎人情”，也即“礼顺人情”，〔15〕薛允升赞赏《大清律集解附例》对中表婚的处理：“凡条例大都严于律文，此条独揆乎情法，姑开一面，亦王道本乎人情也。”〔16〕“人情”是什么？就是人的意愿、情愿。
　　薛允升对法律令作出严厉的“不近人情”批评的，有两处。一是对“父兄不能禁约子弟为窃盗者，笞四十”的例文，二是对子孙盗卖父祖坟茔之房屋，“准窃盗罪加一等”。他认为，这些“俱属不近人情之事”。他赞赏“曲体人情”“曲顺人情”“体贴人情”的律例。
2.沈家本论“情、法”关系
　　《寄簃文存》卷五《妇女离异律例偶笺》，是沈家本集中论述清律例中“情法”问题的专文，涉及《大清律例》户、兵、刑三律及《督捕则例》等中的31条律、例，最能反映沈家本的“情法”观。
　　“情理法”中的“法”，通常指法律规定（或规范）。但在《妇女离异律例偶笺》中，沈家本却将律例规定（法律规范）区分为“法”和“情”两部分——“（此）法也，（彼）情也”；在此基础上，他展开了对当事男女“愿”与“不愿”离异的内在主观之“情”，及外在的客观之“情”的分析。狭义的“法”是原则性规定，“情”是灵活性规范，“情”被包含在广义的“法”（法律规范）中；“情”分为主观之“情”与客观之“情”：主观之“情”指当事男女的“愿”与“不愿”离异的情感内容，客观之“情”为案件外在情节，一般指案内之“情”，有时也指案外之“情”。“理”有时被表述出来，有时可分析而得，大多是妇女“从一而终”之类。沈家本更强调“情”的满足，对一味执法而不顾“情”的做法和倾向是反对的。
　　比如，《大清律例·户律·婚姻》“男女婚姻”条律文一款：“凡男女定婚，若再许他人，未成婚者（女家主婚人）杖七十，已成婚者杖八十，女归前夫。前夫不愿者，倍追财礼给还，其女仍从后夫。男家悔者，亦如之（仍令娶前女，后聘听其别嫁）。”
　　沈家本笺曰：“女归前夫，法也；不愿而从后夫，情也”。但这是指已成婚者而言。若未成婚，则不得听许其“不愿”而断从后夫。同样，“男家悔者，仍令娶前女，后聘听其别嫁，法也”；然而，如果“后定者已成婚，而必令离异，亦非人情”。所以，《总注》中解释说：“未成婚则断娶原聘，听后聘者另嫁；已成婚则断与后娶完聚，听原聘者另嫁”，也是考虑到了“情”。〔17〕很明显，沈家本所谓的“法”是原则性，而“情”是灵活性。沈家本说“律意情法两尽，未可执法而不原情也”，是强调不能一味强调原则性而忽略了灵活性。
　　沈家本以此揭示的“情法”关系原理，比如，“缘情定法”“缘情立法”是当时的理想的立法原则；“法亦准乎情”“法之通乎情”“情法两尽”“情法之平”则是当时司法和法律分析所遵循的理念。这些提法，也是他使用旧式律学命题进行的，结论如“不使法胜情”〔18〕等，大抵也承用了传统律学。
3.樊增祥论“情、法”关系
　　“情、法”关系的复杂性，源于“情”的多层面性、多义性、复杂性。樊山之“情”，或指案件或事件的情节，或指普遍的人情、常情（人类情感）；在后者，有时又以审判者的个体情感的介入为内容（有时，当事之原告、被告及见证人等的个体情感也牵涉其中）。不同的“情”，涉及“情、法”关系的不同层面，会有不同的“情、法”关系表述句式。
　　在“情”指情节（以客观之案情为主，也包含相关人之主观情感）时，遵循的原则是“情罪相符”，以达到“情法之平”“情法两平”，主要体现为刑法上的罪刑相应要求，有时也包含民事补偿、行政处置上的相应考量。为此，下属不能做到“情罪相符”的，比如出现“情罪相乖”“情浮于法”“情法失平”“法重情轻”“情罪未协”“情罪两歧”等情形的，樊山都一再指出，予以纠正。
　　同时，樊山又主张“执法原情”。“原”指推原，“原情”即推原其本情，尤其指推原其本心，包括动机及故意过失之心理状态。在“原其罪”的用法上，“原”又指除去、全部免除处罚的意思。樊山有“执法原情”的说法，他表扬了县令处理教唆瞎子告状案、聘请疯子教书案“惩断得宜”，对离婚案办理“尤属允协”。〔19〕遇到“情有可原”“有情可原”时，樊山是主张舍法原情、舍法存情的。
　　在“情”指称“人情”的时候，樊山注目于“情法兼尽”“情法交尽”。但在“尽法”与“尽情”之间，他从一开始就有所偏重——偏重“尽情”而非“尽法”。再进一步，一旦强调“协于人情”“谅人情”“体人情”时，樊山往往批评部下拘泥于死法的刻板、无情，“情法”关系再度发生因变通而变化的情况。因此，基本表现是：（1）“通情”以照顾“情”，“法”在次；（2）“尽情”以满足“宽”，“严”在次；（3）“协于人情”“体谅人情”，以改变刻板守法。
　　“情”无论是指情节还是指人情，都要与法有适当关系，“情法两欠”是最不该的。出现这个问题时，樊山或者指责下属办事“人情、例案，两欠斟酌”，〔20〕或者质问他们说：“该牧清夜自思，于情于法，下得去否？”〔21〕
二、沈家本与薛允升、樊增祥“情理法”观之异
（一）樊增祥的独特处及其与沈家本的不同
　　樊增祥的“情理法”观，是通过批语判词，在批复府州县文禀、判决百姓讼案等他所谓“纸上判断”〔22〕的过程中，而表露出来的，完全出自司法、行政层面。沈家本与此不同。沈家本在公私各种场合，尤其在个人著述的私下场合，或宏观地谈论“情理法”关系，或专门就某一事项的“情理法”问题进行集中分析，比如妇女离异律例中的“情法”关系的讨论。因而，他的“情理法”观，立法、司法兼有，但大抵以立法层面居多。樊山的“情理法”思想，较沈家本的前一个方面为具体，较其后一方面又为广泛。
　　樊增祥的“情理法”观，有沈家本（也包括薛允升）所未及之处。
　　一则，樊山说：“天下事皆论情理，尽人皆知。至情理中又有情理，则非天资高、才识敏者不知也。”〔23〕华阴县一个老妇人领养的义男义女应否结为夫妇，县令既承认义子义女结成夫妇而图省事的乡间俗例（情理之一），但更倾向于“婚姻之事应视本人情愿与否”的另一重“情理”。该案中，老妇人发意，义男愿意，但义女不愿意。乡俗自然得让位于当事人意愿。樊山说：断得好！
　　“情理中又有情理”，后一个“情理”往往就是上位情理、大情理，前一个“情理”则是下位情理、小情理。下位情理、小情理一般要服从上位情理、大情理。上位情理、大情理往往具有法律原则的特性。
　　在这里，樊山实际上发现了“情理”作为网络结构而存在的这样一个事实、这样一种特征。这与他能接触到州县基层司法、经常面临形形色色的案件，有很大的关系。
　　樊增祥“情理法”观的另一独特处，是他喊出了“情理外无法律”这一堪与沈家本“不能舍情理而别为法”相媲美的经典名句。《批韩城县词讼册》云：“判断各案，实获我心。情理外无法律，抱旧本者不知，讲西例者亦未合也。安得皆如韩城令乎？掷笔三叹。”〔24〕
　　在法律与“情理”的关系上，视“情理”为法律的依据、精神，尤其是视“情理”为法律之应有的、必具的、甚至是唯一的内容，即法律是由“情理”而构成的认识，〔25〕在清末法律界两个代表性人物——沈家本与樊增祥那里，出现了惊人的一致。樊增祥先后任知县、按察使、布政使，身在地方；沈家本长期任职刑部司曹，后任侍郎、修订法律大臣，高居部堂。前者讲“情理外无法律”，后者云“不能舍情理而别为法也”，道理、结论甚至句式都相差不远，确是奇事。
　　但是，这二人的说法又形同实异，他们概括的基础不同、视野不一。樊增祥是在批复韩城县报上的《词讼册》，表彰县令断案适当时，讲这番话的。而且，他的认识基础是“抱旧本者不知，讲西例者亦未合”，即只懂得教条理解大清法律的书呆子不清楚这一点，那些声称懂西法的人也看不透这一点。能够认识法律与情理关系的真谛并将其运用到司法实践中，是极少数精通或吃透了中国法律的人士才能做得到的，比如韩城县令，以及他本人这样的人。
　　沈家本则是在为属员们翻译的日本法学名著所作的《法学名著序》中，在比较了中西法律、法学之后作出这一论述的。他说：“新学往往从旧学推演而出，事变愈多，法理愈密，然大要总不外‘情理’二字。无论旧学、新学，不能舍情理而别为法也，所贵融会而贯通之。”〔26〕
　　沈家本无疑深谙中国法律，著作《历代刑法考》可为证据；他的上述概括，就是植根于中国旧法、中国旧学这个基础；更可贵的是，他又将视野扩及至西法、西学，以他所涉猎的西学知识，从而得出二者具有共同性的结论的。这缘于沈家本的两个身份，一是作为刑曹官员和传统律学家身份，二是作为修律大臣身份。后一个身份，使他视野扩展、视角变化，使得他的概括不再局限于中国，而具有融会新旧、贯通中西的世界眼光、全球胸怀。而这，无疑会使得传统真正获得发展的新机会。
（二）沈家本新式“情理法”观不同于樊、薛之处
　　沈家本的旧式“情理法”观，来自于他的刑曹官员和传统律学家身份，其所使用的也是传统律学的基本概念和分析方法；而他的新型“情理法”观，则完全出自于他的修律大臣身份，是他将事情放置在中西法律冲突的背景下、中外法学比较的视野内才出现的新气象、新见解、新发展。
1.关于中西法律、法学之“形成基础”的差异性：经验与学理
　　沈家本与樊增祥、薛允升的不同之处，是不单讨论中国法律，也讨论西方法律。他对当时中法、西学两个阵营的学者“新旧纷拏，各分门户”的做法很不赞成；而主张新与旧的融会贯通，“旧不俱废，新亦当参”。〔27〕在这样的认识基础上，他努力去研究中西法律、法学产生差异的原因。结果，他发现：中西法律、法学在“形成基础”上，具有一方多经验、而另一方多学理的差异性。
　　沈家本曾就以《洗冤录》为代表的中国法医学与西方法医学的形成基础及发展程度做过比较。在《王穆伯佑新注〈无冤录〉序》中，他做结论说：“大抵中说多出于经验，西学多本于学理”。《洗冤录》“由数百年经验而成”，其后的《平冤录》《无冤录》等也如此，皆由经验累积而成；西医则是在解剖学、生理学、妇产科学等近代医学的科学基础上形成的，是以学理推导、科学实验为基础的。沈家本的立场是，“经验与学理，正两相需也”，不该偏废。因为“不明学理，则经验者无以会其通；不习经验，则学理亦无从证其是”。为此，他对习西方法医学的人们“深诋《洗冤录》之无当于用”的说法，提出尖锐批评；认为中国即使引进了西方法医学，也不应抛弃中国传统法医学，“所当保其所有而益其所无，庶斯事愈发明耳，乌可视为无当于用而置之高阁哉！”〔28〕
　　这样的认识，虽然是就法医学而发，但大体也是沈家本对中西法律、法学的总体看法。他主张对西方法制，比如裁判制度要“究其法之宗旨何如，经验何如”；〔29〕对中国法律、法学，也应“寻绎前人之成说以为要归，参考旧日之案情以为依据”，尤其要“就前人之成说而推阐之，就旧日之案情而比附之”，将其与西方传来的“新学说互相发明”，〔30〕强调应将经验与学理并重。道理在，“当此法治时代，若但征之今而不考之古，但推崇西法而不探讨中法，则法学不全，又安能会而通之以推行于世！”〔31〕
2.关于中西法律、法学之“构成基础”的共同性：情理
　　沈家本沿袭了传统的“情理法”观，仍然秉持“情理为法律的依据、基础、精神”的看法。〔32〕在《重刻〈唐律疏议〉序》中，他说：“律者……根极于天理民彝，称量于人情事故，非穷理无以察情伪之端，非清心无以祛意见之妄”，“是今之君子，所当深求其源，而精思其理矣”。〔33〕但他没有就此止步，而是尝试将西方法律、西学也纳入“情理分析”范围。正是在这里，沈家本发现了中西法律可以用“情理”这个公约数来通约。这样，中西法律、法学的共同基础、内涵、精神等，都可以通过“情理”求得一致。
　　沈家本以为，中国法律固然是以天理、人情为基础的，唐律如此，明清律也如此；西方法律、法学也莫不如此，也是以情理为基础的。他努力想使事情得到一个统体的理解和解释。他以为，西方法律是遵循情理原则行事的。比如，泰西监狱，“举凡建筑之法，待遇之法，监督之法，莫不酌理准情，区画周至，而宗旨一以感化为归宿。”〔34〕
　　在比较中西刑法时，沈家本说：“各国法律之精意，固不能出中律之范围”，差别只在于“刑制不尽相同，罪名之等差亦异”，“中重而西轻者为多”而已。〔35〕这是说，西方刑法的精髓，已尽在中国刑法的包含之中。这种共同性，给人以不谋而合、不约而同、异曲同工的印象。沈家本又说：“夫吾国旧学，自成法系，精微之处，仁至义尽；新学要旨，已在包涵之内，乌可弁髦等视，不复研求！”〔36〕中国法律“仁至义尽”的良法美意，已经尽数包含了西方的“新学要旨”。因此，新刑法的制定，也应当以“裁之以义，而推之以仁”的传统的“仁政”方式进行。〔37〕
　　沈家本所谓的“法律精意”，往往与“事理”的追求相联系，“议法者欲明乎事理之当然，而究其精意之所在”。〔38〕因而，我们注意到沈家本既以“情理”来度量中国法，也用来度量西方法。
　　一方面，他指出中国法中不合“天理、人情”之处，比如，元、明以来“杀死奸夫”无罪，沈家本认为该法有四个方面“不合乎法理”，悖义、失序、违礼、乖情。〔39〕李贵连指出，“义”即“有罪而予之以罪”，相当于现在的有罪必罚，体现法律的公平性；“序”即轻重相宜，“礼”即“七出”之礼，“情”即人情。他以为沈家本所言情理“其大要皆不能越此四端”，其他讲情理的诸处，大旨也不出有罪必罚、罪刑相当、不拂人情、合于礼意诸项。〔40〕
　　另一方面，沈家本也指出西法中的不合“天理、人情”之处。他使用中国传统律学的“情理分析”方法，对西方法律进行解剖，列指其不合“情”“理”之处。比如，“西人自杀为重罪”，而惩罚自杀，“揆诸情理，实有未安”。它既“不合于人情”，也“不合于天理”。沈家本说：“以无罪之人而自死，反有罪之难免，岂情也哉，岂理也哉？此西法之可议者也。”〔41〕
　　很明显，沈家本通过发掘中西法律、法学在“构成基础”上的共同性——“情理”，来实现中西法律、法学的融会贯通。中西法律的差异、冲突，在这里取得了一致、达成了共同，并且都有提升的必要和空间，因为西法也并没有做到极致。沈家本希望寻找到超越西方、中国的方式来减少阻力，实现清朝对引进的西方法律、法学的消化吸收。就基本立场而言，沈家本会通中西，对明显代表发展、代表文明之处，强调依准西学、西法；但始终不忘中学、中法作为本根这个基础。他认为中学、中法对引进的西法、西学，仍有互鉴、补充、纠正等作用。
　　沈家本关于中西法律的共同“情理”基础的挖掘和概括，触及了世界法律文明、法律文化发展的共同性、规律性。他在讨论中西法医学之经验与学理的关系时说：“说到真确处，古今中外归一致”；〔42〕在谈到中西监狱设立宗旨的共同性时，他列举囚人运动场、衣食洁而居处安、教诲室及假释制度之设想略同后，又说：“大凡事理必有当然之极，苟用其极，则古今中西初无二致”。〔43〕这“当然之极”“真确处”就是规律，就是事物在不同环境、不同条件下所表现出的客观必然性或内在的联系性质。无疑，沈家本把法律之反映、包含“情理”当作规律性来理解；而他要“融会贯通”的，也就是这个“情理”。
三、沈家本的机遇和努力所引致的三人成就差异
　　沈家本与薛允升、樊增祥的不同，在于朝廷对他的修订法律大臣这一委任。比较一下三人的履历，是说明这些差别的前提。

（一）樊增祥的作为及特征
　　沈家本受委担任修订法律大臣（1902年）至结束（1911年），大略也正是樊增祥担任陕臬、陕藩、江藩等地方大员，在行政、司法上颇为得心应手并且大展身手的时期。
　　就法律及司法而言，樊增祥熟悉律例。丁忧时，读律三年；〔44〕任陕臬时，他自言撰写批词时，“但言情理、未查律例”；〔45〕任陕藩时，曾自认“本司近来久不读律，然律意则心知之矣”。〔46〕他声称“本司判事，专补律意所不及”，〔47〕需要熟律但不必依律。因为他觉得，“州县终年听讼，其按律详办之案至多不过十余起，中简州县有终年不办一案者。其所听之讼皆户婚田土、诈伪欺愚”；而对这两类案件，“贵在酌理准情，片言立断，不但不能照西法，亦并不必用中律”。他看重实务，对律学家似乎并无好感，“世尝有读书万卷而坐衙不能一言，治律专家而作官不了一案者”。〔48〕有研究者统计，樊增祥任知县及陕臬、陕藩时的批词、判词“案件中，明确引用律文，甚或提及律文的时候并不多”，“律例引用率极低”。他接受民词，批阅府州县呈上的禀详，驾驭自如，自信满满，“勘称成功的司法官”。“他的司法理念是个案衡平式的，相似类型案件的合理性必须建立在个案情理法兼尽的基础之上”。〔49〕这对其前述“情理法”观的内里细节，是很好的说明。