摘要：古罗马法学家在民商事契约领域精心构建了一个“权利义务”的话语体系。与之相比，在古中国的民商事契约领域，官府与民间形成了一个有关“公平”的话语体系。当带着古罗马契约文化基因的西方民商事契约制度与理念被移植到中国时，成长于中华文化系统中的中国人觉得陌生。所以，如果在立法中完全移植西方的民商事契约制度，在实践操作中会使普通民众遇到意识上的障碍。通过对古中国与古罗马两种话语体系进行比较分析，不难发现，两国在民商事契约实践当中追寻的目的是同一的，即保障契约的顺利实施。所以，透过不同话语体系的外衣来分析其本质内涵，这是当前发掘法治“本土化”资源的主要路径。
关键词：“公平”理念　“权利义务”　法律移植　“本土化”
　　古中国与古罗马百姓的生活都离不开民商事契约实践，同时，也正是民商事契约实践的不断开展，创造了两国曾经繁荣的经济和灿烂的契约文化。但是，古中国与古罗马所处地域、时代、生产方式的不同，决定了两国经济走向的差异；古中国与古罗马政治体系的不同，决定了两国公权力行使方式的差异；古中国与古罗马社会结构的不同，决定了两国民间私权救济途径的差异；古中国与古罗马文化背景的不同，决定了两国主流话语体系的不同。正因为有着这样一些不同，两国民商事契约法律制度发展的路径与方向就存在很大的差异，但同时，古中国与古罗马民间都有着丰富的民商事契约实践，在民商事契约理念的某些方面，两国之间又有着某种契合，所以对古中国与古罗马民商事契约实践进行比较研究，其目的是希望能够找寻出民商事契约文化的根本内涵与理念，完善中国民法史的理论体系，重新认识古中国民商事契约理念与文化对当代的影响，为当代法治的本土化提供重要的资源。
　　作为大陆法系源头的古罗马法，有关买卖契约的理论相对丰富，那么，古罗马普通百姓的土地买卖契约实践是怎样的呢？1928年，在阿尔及利亚与突尼斯交界处发现一批铭文资料，《阿尔贝尔提木板文书》就包含于其中，这批文书镌刻在木片之上，记载的是公元492、493——496年罗马帝国的北非行省汪达尔王国（公元439——534年）的买卖契约实践情况。
　　自公元前31年，埃及开始成为罗马帝国的行省，在其后400余年的时间里，原埃及统治区域及北非大部分领土都由罗马帝国管辖。其政治、经济领域一直受到罗马帝国的全面控制；在法律领域，其受到罗马帝国更大程度的影响，后来西罗马帝国衰落，但其法律依然影响着当地的居民。公元439年，汪达尔王国建立，原罗马帝国的北非行省逐渐并入其中，但是其法律实践方面没有受到影响，依然保留罗马法律实践的传统，所以，此时的土地买卖契约文书，能够反映出古罗马普通百姓土地买卖实践的状况。《阿尔贝尔提木板文书》中有一件土地买卖契约文书——“尤里亚卖地文契”保存完整，且内容具有代表性，其全文如下：
　　贡塔蒙特（Gunthamund）国王在位第十年之1月12日[2]，尤里亚·马克西曼与其妻贝莉格在下列签约人参与下出售自己的一块份地[3]，这块份地名为“旧房”，属终身祭司弗拉维·盖米尼·卡图林所有。这块地上有六棵橄榄树，西南面与多那特的土地接壤，西北面与通向马库拉的大道相邻，西面则是新划定的地界。
　　当天，盖米尼·菲利克斯从上述卖主手中以90弗里斯买得该地。此90弗里斯已由尤里亚·马克西曼与其妻收讫，在签约人到场的情况下没有对上述土地的价格提出任何其它要求，并确认买主对我们不再承担任何义务。卖主在出售前以其合法权利所拥有、掌握和使用的土地，现已转让给买主，由买主及其继承者拥有、掌握和使用，以至永远。倘有人[4]要求取得上述土地，须交付买主以相当该土地两倍之价格。倘有人[5]宣称该土地为其所有并证实其合法权利，且通过法律程序追回该土地，则马克西曼及其妻贝莉格须毫无欺诈地向买主偿付该土地被追回时的价格，卖主已宣誓承担此项义务，而盖米尼·菲利克斯已接受其保证。此项契约于上述之年、月、日在图列提安诺斯签讫。我，卢基安，应卖主马克西曼之请求（因其不识字），为其本人及其妻画押签字，地款已由卖主全数收讫。我，克瓦德拉提安，遵我父雅努阿里之名参与签约……我，维克托林应玛加尔之请求（因其不识字）参与签约并为玛加尔及我本人画押。我，村长卢基安，起草并签署此约。[6]
　　从格式与内容上看，古罗马的这份“尤里亚卖地文契”与古中国同种类型的契约文书有很多不同，其中折射出来的民商事契约理念也存在差异。不同国度、不同地域契约文书的格式反映着一定的契约意识、契约观念，并且，在其中强化或暗含着权利意识。现选取古中国不同时间段的土地买卖契约文书与这份古罗马的“尤里亚卖地文契”进行比较，其目的是通过比较差异来寻求民商事契约发展中的一些共性。古中国现存最早的土地买卖契约文书是汉建元元年[7]的铅板契约文书，为便于比较，摘录原文如下：
　　建元元年（公元前140年）夏五月朔式二日乙巳，武阳太守大邑荥阳邑朱忠，有田在黑石滩，田二百町，卖于本邑王兴圭，为有众人李文信，贾钱二万五千五百，其当日交评（毕），东比王忠交，西比朱文忠，北比王之详，南比大道。亦后无各言，其田王兴圭业田。内有男死者为奴者，有女死者为妣，其日同共人沽酒各半。[8]
　　前述古罗马《阿尔贝尔提木板文书》中的“尤里亚卖地文契”，对于权利转移条款、土地所有权保证条款等方面都体现着一种权利观念，这在古中国的土地买卖契约文书当中是看不到的，那么是否古中国不具有“私权”保护观念呢？亦或是，古中国存在着另外一种对等的话语体系？下面将古中国与古罗马的土地买卖契约条款进行系统比较，以探究其话语体系的差异。
一、所有权保证条款中“私权”意识的暗含与强化
　　在古罗马这份“尤里亚卖地文契”中，当事人明确运用法律来强化所买卖的土地在“权利方面无瑕疵”，即：“宣称该土地为其所有并证实其合法权利，且通过法律程序追回该土地，则马克西曼及其妻贝莉格须毫无欺诈地向买主偿付该土地被追回时的价格，卖主已宣誓承担此项义务”。在古中国，汉代乃至清代的土地买卖契约文书中则没有类似的语言，但是古中国确实也非常重视标的物的权利保证。
　　在前述的汉代“建元元年卖地文书”中，没有明确的所有权瑕疵担保，而是由证人来实施担保的，即“为有众人李文信”，在其后东汉的土地买卖文书当中，也是由证人来实施担保，如：在“东汉光和元年平阴县曹仲成买田铅券”中也记载：“时旁人贾、刘，皆知券约。□如天帝律令”。[9]但是，在“汉长乐里乐奴卖田券”[10]中开始出现土地所有权保证的条款，“丈田即不足，计□[11]数环钱。旁人淳于次孺、王充、郑少卿，古酒旁二斗，皆饮之。”这说明在汉代进行土地买卖的时候，有土地所有权担保的意识，所采取的担保手段是证人担保，如果数额出现差错，出卖人要退还差价。
　　至南北朝，买卖契约文书中对于所有权的保证更加明确，如公元6世纪中期在高昌出土的一份“卖葡萄园券”当中这样约定，“后若有何［道］（呵盗）□□［者］，仰本主了。”[12]随着买卖契约实践的发展，所有权保证条款在逐步发展。
　　至五代，所有权保证条款又增加了新的内容，如后唐乾宁四年（公元897年）敦煌张义全卖宅舍契中这样约定：“其舍［一买］已后，中间若有亲姻兄弟兼及别人称为主己（记）者，一仰旧舍主张义全及男粉子、支之祇（支）当还替，不忤（干）买舍人之事。或有恩赦敕书行下，亦不在论理之限。”[13]
　　至清代，所有权保证条款的内容更为充实，在“康熙六十一年（公元1722年）休宁县王阿苏母子卖地红契”中，当事人双方言明：“其四至自有保薄开载，不在（再）行写。今凭中出卖与族叔鸣和名下为业。三面议定时值价银肆两整。……未卖之先，并无重复交易。及一切不明等情，尽是卖人承当，不涉受业之事。其地买人随即管业，本家并无异说。其税候册年推入买人户内输纳无辞”。[14]