【内容摘要】基于其对事实概念的哲学分析，陈波提出“以证据为根据，以法律为准绳”这一新说法，以代替“以事实为根据，以法律为准绳”的传统主张。虽然他正确揭示了事实概念之用法的复杂性，特别是客观事实概念在本体论上进行辩护的困难性，但一旦放弃“以事实为根据”这种说法，那连带其背后隐含的“追求客观真相”的价值意涵也可能被一并抛弃了，而且法律与事实作为大小前提的法律推理模式也无法得到体现。似乎更为妥当的说法应当是“司法裁判以事实为根据，事实认定以证据为根据”。
【关键词】以事实为根据　以证据为根据　事实认定　司法证明　法律论证
【中图分类号】DF03　　【文献标识码】A　　【文章编号】1002—6274（2018）01—043—10
一、导论：事实认定的意义
　　一般认为，裁判者做出裁判的过程，伴随着其目光在法律与事实之间的往返流转，并通过对法律条文的解释以及原初案件事实的裁剪，最终实现二者之间的相互对应。这种对应实质上是法律规范的前件（事实范型）与裁判案件事实之间的对应，这种对应的后果便是法律规范的后果被归属于该案件事实，即得出了判决结果。因此，实现这种“对应”与“归属”的前提，便在于对相关法律规范的解释以及相关案件事实的认定。一方面，正是在这个意义上，我们能够理解为什么“以事实为根据，以法律为准绳”成为我国司法审判领域长期坚持的一项基本原则；另一方面，也正是因为事实与法律之间的这种相互纠葛，关于事实的认定，我国法学界长期有着“客观真实”标准与“法律真实”标准的争论。[2]有关证明标准的讨论，背后隐藏着诸多哲学思想之间的对抗，渗透了不同本体论与认识论话语之间的分立。例如，通常认为，客观真实主义背后的基础是辩证唯物主义认识论，而这一概念的反对者则往往选择以实用主义、经验主义、诠释学、后现代主义等带有某种怀疑论倾向的哲学思想为论证基础。令人遗憾的是，在如此重要的法哲学问题的讨论中，中国哲学家却是长期缺席的。不过，陈波最近发表的《以事实为依据还是以证据为依据？——科学研究与司法审判中的哲学考量》一文填补了这一空缺，为我们洞察哲学家眼中的“事实”与“证据”提供了一个新的视角。
　　无疑，作为分析哲学家，陈波对事实与证据概念的细致分析为法学研究者重新审视其内部的有关讨论提供了一种可借鉴的思考进路。然而，在我们看来，他基于这种分析，最终得出用“以证据为根据”代替司法界长期坚持的“以事实为根据”的做法，却是值得商榷的。粗略来说，主要的反对理由在于：从法律推理的层面上看，作为推理大小前提的是法律命题与事实命题，这种推理模型与“以证据为根据，以法律为准绳”的说法是不一致的；其二，事实认定是有价值意涵的，对于客观事实的预设是一切证明活动得以进行的逻辑前提，对于客观真相的追求是引导证明活动不断行进的价值指引，虽然这也隐含着事实认定要“以证据为根据”的要求，但这种要求却并不必然与“以事实为根据”相冲突。
二、“事实”是什么？事实概念的哲学分析
　　在没有确切认识“事实”这个概念之前，轻易断言任何一种说法的正确性都是轻率的。但是，对于事实概念的界定却显得尤为困难。
（一）本体论的事实概念
　　在许多哲学家看来，事实是“外部世界中已经发生的事态”，是“使得依据或命题为真或为假”的“使真者”。［1］26-7这种观念的背后自然是所谓的真之符合论，即命题或语句的真依赖于其与事实的“符合”或“对应”。但在陈波看来，这种从本体论上界定“事实”概念的做法，会带来许多严重的理论难题，例如，事实概念究竟如何界定，事实是否可以个体化，它与命题之间的关系如何界定，等等。［1］P28-31因此，所谓纯粹客观事实的概念，不仅在法学的研究中，而且在哲学的分析中，都会因为这些理论难题而变得难以维系。
　　我们当然同意陈波的这种分析，符合论背后的客观事实概念确实是难以界定的。不过，如果我们放弃这种严格定义的努力，而尝试寻找事实概念的常规用法，却是可能的。首先，作为“事情的真实情况”，事实不是事物本身。“事物”指的是客观存在的一切物体和现象，“事实”指的却是事物的实际情况，即具有什么性质、存在什么关系。例如，罗素（Bertrand Russell）就指出：“当我谈到一个‘事实’时，我不是指世界上的一个简单的事物，而是指某种性质或某些事物有某种关系。因此，例如我不把拿破仑叫做事实，而把他有野心或他娶约瑟芬叫做事实。”［2］P39其次，事实与事情也有区别：第一，语词的搭配有区别。例如，“事情发生了”，“事情正在发生变化”，“事情的经过一波三折”，“事情终于过去了”，“事实胜于雄辩”，“以事实为根据”；第二，事情是有时态的，但是事实没有时态的变化：事情可以是正在、已经或将要发生的，也可以是可能或者没有发生的，但是唯有尘埃落定，事情摆在那里才有事实；最后，事实是从（已经发生的）的事情中抽取出来用以进行说明、解释、证明的，我们可以根据事实得出结论、能够以此推论，因此，为推理论证服务的只能是事实，而不能是事情，人们是通过事实来确定某一事情是否存在的。［3］P178-82［4］P138因此，我们可以看出，事实与事件、事情等相关概念的一个重要区别在于，前者的表达常常是为了论证或说明，当我们为了特定的目的陈述一个事件、讲述一件事情的时候，实际上都是在用事实说话。事或者物虽然也常常作为证据在论证中出现，但只有转化为事实的形式才能发挥作用。
（二）认识论的事实概念
　　于是，陈波转向了认识论视角，开始考察“事实”的认识论概念。从认识论视角来看，一方面，事实不是外部世界的对象（事情或事物）本身，这些外在于我们世界的对象未必能够为我们所完全认识，而且也未必会被我们当做“事实”以作为论据或证据使用；另一方面，事实也不是我们所能主观虚构或想象的，“虚构的事实”或者“想象的事实”本身就是一种矛盾的用法。“事实”都是客观的，虽然我们有时会使用“客观事实”这个说法，但这并不意味着这个世界还有“不客观的事实”，毋宁说，这只是对于事实之客观性的一种强调而已。［3］P180可能也正因此，陈波并没有因为上述理论难题就否定事实的客观性，他只是建议，在本体论层面上“不使用‘事实’和‘符合’概念，而只借助‘对象’‘性质’‘关系’‘满足’以及塔斯基的递归方法去定义语句或命题的‘真’或‘假’”。［1］P31
　　在认识论意义上，陈波将事实看做是主观性与客观性的混合物。明确来说，事实是“认知主体利用特殊的认知手段，对外部世界中的状况或事情所做的有意识的提取和搜集……是人们从世界母体上一片片‘撕扯下来的’”。［1］P31事实是存在于“世界母体”之上的，是依赖于外在对象本身的，这界定了事实的客观性，而“撕扯”的意图、能力与手段则刻画了事实的主观性。因为后者的原因，这些带有主观意图而被“撕扯下来的”事实，就可能会被以多种方式利用，有时候其所刻画的图像就未必是对象的本来面目。也正是因为这一点，被人们用作论据的“事实”常常会“出错”，但出错的实际上并不是作为客观对象的本体论“事实”，而是人们对于“事实”的认知和使用。
　　我们必须承认，只有这种认识论维度上的事实才能进入司法领域，如果法律要求审判者以一种无法或未能为人所认识的“事实”为依据来裁判案件，那无疑是提出了不可能完成的任务。那么，是不是确如陈波所言，在法律语言游戏中，“事实”应当作为认识论概念而使用呢？
（三）如何理解裁判领域中的事实概念？
　　前文的分析至少暗示了两种不同意义上的事实概念：本体论意义上的事实和认识论意义上的事实，陈波选择了在后一意义上来讨论法律领域的事实问题。但在我们看来，在认识论意义上讨论事实的同时，就必然暗含了本体论意义上的客观事实。
　　当我们“用事实说话”的时候，实际上就是在论证命题的真。我们说真就是符合事实，也是在这个意义上说的。一旦我们放弃这种客观事实的概念以及其背后的符合论，语句或命题的真似乎是难以保证的。也就是说，虽然从本体论上界定“事实”概念存在种种困难，但这种客观事实的概念却是用来界定真的客观性与可靠性的基础。本体论的事实是一种自然事实，是客观的“自在事实”，它不依赖于人的认识而存在。但这种自在的事实如若进入人类世界，则必须为人类所感知。人类去认知事实，又源于我们相信“客观事实”的存在。“当人感知世界时，他并不知道他所感知的是强加给世界的他自己的思想形式，存在之所以有意义（或‘真实’）只是因为它在那种形式中找到了自己的位置。”［5］P3因此，客观事实的预设（或承诺）成为我们认识事实的一个基础。
　　由于人类在认识活动中的主体地位，真正有意义的是认识论意义上的事实。事实之所以是事实，就在于它是人们对某事物存在某种性质或某种关系的一种基于感性经验的断定和把握。作为某种特殊的经验陈述或判断，认识论上的事实，也正如陈波所言，具有一定主观性，因此是可谬的、可废止的，被证谬之后我们就不再称其为事实。再者，“事实可以存而不在。”［6］P744我们所面对的事实都是一种历史事实，一旦发生就不可能重现。因为不能重现，人永远也不能保证事实命题绝对为真。甚至可以这样说，没有被认识的自然事实只是一种可能，或者一种猜测或想象，它的意义就在于提供一种认知指引。例如，在科学探究中，在自然规律未被认知或证实之前，科学家提出的是假说；在司法审判中，当事实真相没有被揭示或证明之前，诉讼参与者提出的是事实的主张或叙事。这种假说或叙事必须得在预设客观事实存在的基础之上才能有意义，而对于假说或叙事的证实就源于我们寻找客观事实的“兴趣”。因此，认识论上的事实常常表达的是主体的一种确信或信赖，即相信事实命题符合作为参照物的客观事实。
　　最为重要的是，因为事实不可能回复，发生过的事实就只能以语言的形式出现在我们面前。这里的语言要做广义的理解，不仅仅包括文字、话语还要包括会意的动作等一切表意方式。在这个意义上，认识论意义的事实往往都是通过语言来予以表述的，“语言的重要任务是肯定或者否定事实。”［7］P3对于事实的认定，实际上就是对于事实命题的真实性的证明。严格来讲，语言学意义上的事实只是有关事实的命题，往往表达的是主体的一种主观相信，因此有真有假，也可以被推翻或废止。［2］P35
　　总之，哲学视域往往会区分本体论意义的事实和认识论意义的事实，前者是“外部世界中已经发生的事态”，而后者认知者从世界母体上“撕扯下来的”的论据。但无论谈论的是何种意义上的事实，在论证实践中，我们首先面临的便是语言意义上的事实，即主体对于事实的陈述，它表现为事实命题的形式，因此有真有假。具体到在裁判中，作为一种应然目标，事实认定所要追求的自然是客观真相，但裁判者首先面对和处理的却是当事人之间的系争事实，这种事实往往是通过语言陈述的事实主张（叙事），哪个叙事版本符合事实必然需要证据的支持。但获得充足证据支持的事实命题通常会被当做是与事实相符合的，它实际上也可以说是认定者确信为真的事实。从这一视角来看，在法律领域中，事实认定所应当寻找的是客观事实，但实际被认定的事实却是认识论上被确信为真的事实，两种事实未必总是重合的。
三、“以证据为根据”的主张及其理由
（一）事实的难题
　　除了上文所述之外，裁判领域中的“事实”还有着一些与众不同的特征，关键的因素在于事实的认定受到了现行法律秩序的约束，而且有时候我们可能因此要主动或被动地放弃对于真相的寻求。除了追求真相之外，司法过程还有其他要达致的目标，诸如实现正义、定纷止争等。一方面，作为定案依据的裁判事实会遭到实体法规范的“裁剪”：作为推理小前提的事实并不是案件事实本身，而是根据相关实体法规范“量体裁衣”所修剪过的事实。［8］P222另一方面，事实的认定受到了法律程序的制约：事实的认定必然是建立在相关证据以及法定的证明标准之上的，这些证据标准常常并不要求事实认定是“绝对确实”的。也正因为这样，作为裁判基础的事实是根据法律规范所认定的事实，未必与客观事实相同。
　　那么，问题就来了，“以事实为根据”这种说法是否还合适呢？陈波在文中倾向于给出一个否定的回答。在他看来，正是因为事实概念的歧义性以及事实认定的法律规制性，所以，与其使用“以事实为依据”这种说法，不如使用“以证据为依据”代替之。［1］P35-7
　　不得不承认，“以事实为根据”的说法确实困难重重。［9］P662-5首先，虽然看起来好像陈波更青睐于所谓的法律真实说，但实际上他是从根本上就否认了这种说法的可能性：在哲学世界中根本不会有法律真实这回事情，因此他所谈论的是认定事实过程中法律的影响，而非法律的真实。但若把这里的事实理解成客观事实，也有着许多难题。第一，裁判者的事实认知与客观事实相符合是一个悖论：如若判断裁判者对事实的认知是否符合客观事实，就必须首先知道客观事实如何，可是既然已经知道事实如何了，又何须对事实再去做认定呢？第二，客观事实是不可能被完全认识的，而且，即使客观事实在理论上可以被完全认识，由于时效、场合、资源的限制，也不可能保证裁判者的事实认知完全符合客观事实。第三，因为缺少绝对的判定标准，对客观真实的追求，要么会使事实认定陷入无止境的争辩，要么只能断然终止：事实的认定成为一种权力优势的问题，而非理性的论证问题。当有权者断言“客观真实”的不容争辩性时，错案就可能因此失去了补救的理性理由。
　　因此，我们必须承认，陈波文中所提出的理由并没有什么问题，前文已经表明了事实概念在日常话语中用法的复杂性，而且，长期以来，司法实践过于强调以客观事实为根据，不仅导致了实践难题，也进一步带来了这一原则的虚无化。但对于这个替换建议本身，我们却必须提出审慎的反对意见。
（二）如何理解证据概念？
　　如果我们将证据理解为“可以证明案件真实情况的所有事实”，那么，无疑“以证据为依据”这种说法本身并没有什么问题。但在司法裁判中，对于“证据”概念的界定，似乎并没有绝对的共识：有些人认为，证据是经查证属实并具有关联性的事实；［10］P106而另一些人则主张，证据是用来证明案件事实的材料（资料）；［11］P87更多的人则是在证据事实和证据资料两种意义上使用这一概念。［12］P85
　　实际上，即使是权威的法律词典，对此也有不同界定。有些词典选择了事实说，例如，根据《元照英美法词典》，证据是用以证明未知的或有争议的事实或主张的真实性的事实或方法；［13］P499《布鲁姆斯伯里法律词典》则将证据界定为在审判中用来证明或反驳的书面或口头的事实陈述。［14］而更多的英语法律词典还是倾向于材料说，例如，根据《基础法律术语词典》，证据是在法庭中用来证明某一事项之真实性的东西；［15］《牛津法律词典》则规定，证据是用来证明某一事实的存在或不存在的东西。［16］也有些词典则更为全面，例如《布莱克法律词典》既给出了作为材料或事物的证据的定义，也说明了证据也可能是事实。［17］更加令人困惑的是《辞海》的解释，首先它将证据界定为“司法机关在办案中收集的，能够证明案情真相的事实或材料。是分析和确定案情、辨明是非、区分真伪的根据。”[3]很显然，这里是采用的是折中说。但接着它又说：“证据必须是客观存在的事物，必须与案件有关，必须经过办案人员依照法定程度搜集和认定属实。”如果说是一种事物的话，按照我们前面的说法，那么，证据更应当是一种材料，而非事实。这种分歧在我国诉讼法的修改中也已经体现出来。例如，依据旧的《刑事诉讼法》（1979、1996）的规定“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”，但新的《刑事诉讼法》（2012）将其改为了“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。
　　不过，无论是采用何种观念，我们都不能否认证据的功能是证明事实命题的真实性的根据，而事实说与材料说只是分别强调了证据作为证明根据的两个面向而已。首先，作为材料的证据可能是以物、言词、录音录像等诸多形式存在的，但每一个证据背后都必然支撑着一个事实主张（命题），因为只有在这些材料能够证明事实命题的时候，才能成为证据。将证据看做一种事实就是看到了，最终作为论据的是证据材料背后的事实命题。于是，在这个视角来看，将证据看做是事实命题，还是材料集合，最终不是一个对错的问题，而是一个优劣的问题。总之，无论是采用事实说还是材料说，毋庸置疑地便是事实的认定必须以证据作为基础，而证据必须是“硬邦邦的”，足以证明相关事实的存在。
（三）为何以证据代替事实？
　　司法过程中的事实陈述主要来源在于诉讼两造，而他们所给出的叙事版本却未必是相同的。哪些是真实的事实陈述，需要有证据的支撑。这些证据是否足以支撑事实陈述的真实性，也就需要一些可操作的标准来进行认定。正如前述，追求客观真相并非诉讼的唯一目的，对人权的保障、正当程序的遵循都可能会影响这些标准，因而不同法律秩序以及不同领域所确定的标准也可能就不同，这些标准会用来鉴别证据的合法性、真实性、相关性、可采性等，也会确定裁判事实所需要的证明程度。因为这些程序限制，有时候，即使我们确信案件的真实情况是怎么样的，也不能有所作为。例如，根据非法证据排除规则，刑讯逼供所取得的证据不能作为定罪量刑的依据，一旦我们剩余的合法证据不足以证明事实真相时，裁判的结果就不是基于事实作出的。再例如，诉讼活动是有时间限制的，如果在规定时间内已经基于既有证据做出了判决，那么根据“一事不再理”的原则，我们也往往不能再就同一问题提出诉讼，事实的最终面目就变得不重要了。
　　因此，在这个意义上，在司法诉讼中，事实究竟如何并不是最重要的问题，关键是证据如何，或者可以被认定为证据的那些事实或材料如何。例如，在刑事诉讼中，仅当犯罪嫌疑人被证明从事了犯罪，并且没有被证明其从事犯罪有正当化依据时，程序规则才允许法官确认其有罪，在其中“似乎重要的不是什么是真实的，甚至不是什么是最可能真实的，而是某人能够有理由地述说的东西是真实的。”［16］