【摘要】关于司法的诸多抱怨似乎都在暗示法官权力恣意与裁判不公的莫大关联。法官群体的公正意愿并不缺乏，司法权力行使不当并非导致裁判不公的主要原因。当事人主义的民事诉讼制度设计在实践中也未得到有效落实，制度设计与司法国情的背离也仅是裁判偏离公正的表面原因。我国民事司法面临的最大问题乃是资源与公正的关系过度紧张。就民事诉讼改革而言，坚持“当事人主义”的基本价值取向，避免“职权主义”回潮，减少改革过程中的制度反复，应当成为改革的基本理性和方向。
　　【关键词】自由裁量权；当事人主义；职权主义；法律资源配置
　　“法律被认为不分轩轾地援用到一切情况，一切人物，不论贫富，不论贵贱。法律能够这样毫无差别地适用，才可以被称作正义的实践。”[1]“同案同判”也由此成为了社会公众评价司法是否公正的直接标准。然而，“同案同判”只是司法的神话，无论何种司法制度，“同案异判”都是司法体系无法摆脱的梦魇。无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，概莫能外。在美国，“司法裁决与法律判例之间的关系还不及这些裁决与法官的早餐更密切。无数研究都表明，法律上相同的案件—关于同样的问题，拥有同样的证据支持，常常得到不同的处理。”[2]在德国，由于法院在处理同类案件上的裁判差异，有时当事人甚至“待价而沽”寻找同情自己的法院，以便实现个人利益最大化。在我国，“同案异判”现象亦屡见不鲜。以媒体广泛关注的“流浪汉维权案”为例，在湖南临湘和江苏高淳，流浪汉在交通事故中死亡，当地民政局代流浪汉起诉的两起案件就遭遇了完全相反的司法结局，前者一审判决民政局胜诉，后者一审判决民政局没有主体资格，驳回起诉。面对“同案异判”，民众的反应却是相当激烈，其中充满了对司法权力的质疑和谴责。更有学者通过对“许霆案”在不同审级法院间裁判差异的研究，得出这样的结论：中国法官几乎拥有不受限制的自由裁量权，其权力之大几乎已经达到“野马脱缰”的程度。[3]人们将问题的根源指向了司法权力的主体—法院和法官。“同案异判”俨然成了司法权力滥用、司法腐败的典型例证。民意滔滔之下，自由裁量权滥用、“同案异判”与裁判不公三者形成了一条前后相继的锁链，似乎法官自由裁量权过大、权力滥用就是当今中国司法不公的最大原因。而所有这些都值得我们认真的思考。 一、民众话语中裁判偏离公正之主因考证：自由裁量权失范

　　长期以来，法律界对何谓“同案”一直存有较大争议，甚至有学者认为根本不存在绝对意义上的“同案”。本文不打算加入对这个问题的讨论。在此，我们只选择一种似乎无争议的“同案异判”情况进行考察，即二审改判案件的情况。

　　至少在诉讼当事人看来，一审和二审中他们所要解决的是同一个纠纷，一审中胜诉一方在面对二审的改判时，产生的就是“同案不同判”的直观感受。一般而言，二审改判意味着，一审裁判结果存在问题，未能最大限度地实现法律所要求的公正。[4]本文试图通过对二审改判原因的分析来部分地揭示自由裁量权与一审裁判公正性之间的关系。

　　通常情况下，二审改判有四种类型：“新证据”、“事实不清”、“适用法律错误”和“二审平衡”。从与自由裁量权不当行使的关联程度来看，二审平衡最紧密、适用法律错误次之、事实不清再次之，因二审发现新证据而改判的案件基本上较少涉及自由裁量权问题。通过对沿海某市中级人民法院2007～2009年民事二审改判原因的统计（见表1），我们发现，作为与自由裁量权直接相关的改判原因，“二审平衡”仅占全部改判案件的22％，即使考虑与自由裁量权具有较大关联的“适用法律错误”，因自由裁量权行使不当而导致的裁判不公，也仅占全部改判案件总数的33％左右。

　　表1某中级法院2007～2009年民事二审改判案件原因

　　可见，一审裁判不公的主要原因在于：二审通过当事人提供的新证据和法院进一步的事实调查，发现了一个更加接近案件客观真实的法律事实。换言之，一审未能实现公正裁判的主要原因在于未能通过诉讼构建一个符合案件客观真实的法律真实，这一原因导致的裁判不公占到总数的67％。而一审中案件客观真实未能被最大限度揭示的原因是非常复杂的，很难归结为一审法官自由裁量权滥用（或行使不当）。换言之，绝大多数的裁判不公并非自由裁量权滥用（或不当行使）导致的，在所有导致裁判不公的因素里，法官自由裁量权自身的问题可能仅占1/3左右。

　　为了进一步验证上述结论，我们不妨从更为广阔和宏观的视角来审视法官自由裁量权行使的状况。据零点公司2010年实施的一项关于民商事法官自由裁量权行使状况的问卷调查统计显示：[5]13.4％的律师（这个群体通常被认为是法官自由裁量权滥用的直接见证者）认为法官自由裁量权行使状况比较好或非常好，58％的律师认为法官自由裁量权行使状况是“可以接受的”（一般），仅有28.6％的律师认为法官自由裁量权行使状况比较差或非常差的。令人意想不到的是，在一向要求严格的法学院教授中，也有71.1％的人认为法官自由裁量权的行使状况可以接受或较好，仅有28.9％的人认为法官自由裁量权行使状况令人难以接受。法官群体的自我评价与法律同行的评价基本一致（见表2)。

　　表2不同受访者对自由裁量权行使状况的评价（％）

　　┌────────┬──┬─────┬───┬──┐

　　│ │律师│法学院教授│法官 │总体│

　　├────────┼──┼─────┼───┼──┤

　　│非常好 │0.4 │0.0 │1.6 │0.7 │

　　├────────┼──┼─────┼───┼──┤

　　│比较好 │13.0│2.2 │19.7 │14.8│

　　├────────┼──┼─────┼───┼──┤

　　│一般（可以接受）│58.0│68.9 │52 ．1│56.4│

　　├────────┼──┼─────┼───┼──┤

　　│比较差 │24.0│22.2 │21.9 │23.4│

　　├────────┼──┼─────┼───┼──┤

　　│非常差 │4.6 │6.7 │4.7 │4.6 │

　　└────────┴──┴─────┴───┴──┘

　　调查还显示，在被问及对法官滥用自由裁量权情况的评价时，51.1％的律师认为尚在可控范围内，16.3％的律师认为属个别现象或基本不存在；法学院教授对这一问题的看法与律师群体基本一致。总体来看，接近70％的受访律师和法学院教授认为，法官滥用自由裁量权的情况尚在可控范围内或属于个别现象，认为自由裁量权滥用情况比较严重的或非常严重的比例在30％左右。如果同时考虑法官群体对此问题的自我评价，则有72.6％的受访群体认为法官滥用自由裁量权的情况尚在可控范围内或属于个别现象（见表3)。

　　表3不同受访者对法官滥用自由裁量权情况的评价（％）

　　┌───────┬────┬──────┬──┬───┐

　　│ │律师 │法学院教授 │法官│总体 │

　　├───────┼────┼──────┼──┼───┤

　　│非常严重 │4.4 │6.8 │0.8 │3.4 │

　　├───────┼────┼──────┼──┼───┤

　　│比较严重 │28.2 │27．3 │5.5 │21 ．8│

　　├───────┼────┼──────┼──┼───┤

　　│尚在可控范围内│51 ．1 │50.0 │36.3│46.9 │

　　├───────┼────┼──────┼──┼───┤

　　│个别现象 │15.6 │15.9 │51.4│25.7 │

　　├───────┼────┼──────┼──┼───┤

　　│基本不存在 │0.7 │0.0 │5.9 │2.2 │

　　└───────┴────┴──────┴──┴───┘

　　据此，笔者认为，当前我国法官自由裁量权行使的总体状况并非如外界想象的那样糟糕。事实上，在严格的审判管理制度与内部问责机制之下，法官裁量的实际“自由度”并不高，法官自由裁量权的行使整体仍处于可接受状态，或者说处于正常的状态。

　　通过对自由裁量权行使状况的实证考察以及对比国内外民众对“同案异判”的不同反应，笔者认为，以“同案异判”来标示司法不公，并由此将不公的根源指向法官权力的滥用，只是对司法公信力不足的一种简单宣泄，一定程度上偏离了真问题。法官自由裁量权的行使整体上没有大的问题，权力本身的问题只是导致司法不公的部分原因。个案裁判偏离公正的主要原因在于，诉讼发现的法律真实偏离了客观真实，而这种偏离同样是法官所不愿意看到的。

　　二、学界话语中裁判偏离公正之主因探究：制度设计背离司法国情