建设社会主义市场经济的一个基本条件是划清政府与市场主体的各自活动范围，厘定政府职能界限使政府不去干预市场主体的具体经济活动而集中精力去做其应当做的事情。在经济管理领域，政府职能将限于核定社会成员准入市场的资格，明确民事权属状态，监督市场主体的经营活动，营造并维护市场的公平竞争环境，查处各种有损于市场机能发挥的违法行为等。由此可见，作为明确市场主体产权旧属及其权利享有状态内容之一的不动产物权登记制度在政府各项职能中居于基础性地位。

　　在我国，由于历史原因及理论研究状况的影响，[1]作为物权制度的一项基本内容，不动产物权的登记工作一直由行政机关而非司法机关承担，依“享有权利即负有义务”的原则，随着国家赔偿法的实施，不动产物权登记过程中发生的侵权行为是否也要承担行政赔偿责任的问题，颇值得分析。本文即拟围绕政府的不动产物权登记行为所涉及的赔偿责任一题做些探讨。

　　一、不动产物权登记的基本理论

　　不动产物权登记是指法定行政机关根据相对人的申请，就其对不动产的权利享有状态进行审核并将该种事实记载于不动产登记簿册的行为。此一概念包括如下几顶内容：

　　首先，不动产物权登记的主体是法定的行政机关。依职权法定原则，在我国，不动产物权登记工作是由特定的行政主管部门承担的，如根据土地管理法的规定，国有土地使用权的登记主体是县级以上人民政府；根据城市房屋权属登记管理办法的规定，房屋的权属登记由城市房管部门承担；根据担保法的规定，办理不动产抵押登记的部门包括土管部门、林管部门及政府规定的部门。总之，我国目前从事不动产物权登记的主体呈现出一种“多元”状态。此点与德国、瑞士等西方国家不同，在这些国家，负责不动产物权登记的是统一的司法机关，即地方法院而非各种行政机关。

　　其次，不动产物权登记是一种依申请而为的行为，属于被动行使职权的行为。根据行政主体进行管理是否积极主动为标准，行政机关的行为可分为依职权的行为与依申请的行为两种。前者指行政机关积极行使法律法规赋予的职权，主动作出行政行为，直接针对行政相对人的权利义务作出处置，如发布行政命令、采取强制措施等；后者则指行政机关作出行政行为须以相对人申请为前提，无相对人的“动议”，行政机关不能主动启动行政程序，作出行政管理行为。在我国，不动产物权登记是行政机关在相对人提出申请的前提下作出的，属于依申请而为的行为。

　　第三，不动产物权登记属于对财产关系进行的登记行为，其内容是不动产物权的各种享有状态。根据现行法律法规的规定，行政机关主持的登记在内容上可分为涉及身份关系的登记与涉及财产关系的登记两大类。[2]涉及身份关系的登记主要有户籍登记、婚姻登记、收养登记等，其实质是对主体的身份情况进行记录，以明确各种主体的资格、身份变动情况；涉及财产关系的登记主要表现为物权登记，即对作为主体权利客体的物的享有状态进行记录，以明确财产权利的状况。在我国，除特殊动产（如车辆、船舶、航空器等）[3]以外，对大多动产物权的设定及变动，法律规范并不强制要求进行登记。不动产则与此相反，因其归属关系民事主体权利甚巨，法律要求对不动产物权的设定、变更及消灭等情况进行登记。目前，不动产物权的内容主要包括所有权、使用权、用益权、地役权、抵押权、租赁权等，相应的，不动产物权登记的内容也就是记录上述权利的设定、转移、变更、消灭。

　　第四，不动产物权登记的载体是不动产登记簿册，即行政机关根据相对人的申请，经核实，将其对不动产权利的享有与处置情况记载在具有固定格式的登记簿册中，以便备查及作为将来管理活动的参考依据。该种登记簿册在性质上属于公共信息，行政机关有义务根据当事人的要求，在其需要时将簿册中登录的内容对当事人公开。根据上面记载的内容，从事经济活动的民事主体可以查知对方不动产物权的享有及变动情况，从而决定是否进行相应的民事交易。

　　不动产物权登记属何种法律性质，属于何种行政行为，目前，行政法学界并未作深入分析。多数观点将该种行为划入行政许可范畴，认为属于法律行为，即依照行政主体的意思表示直接产生行政法律效果的行为。本文则以为，从严格的法律行为性质界定角度讲，不动产物权登记不属于行政机关作出的法律行为，而属于准法律行为的行政行为。

　　在行政行为分类理论中，虽面临一系列的批评，准法律行为的行政行为与法律行为的行政行为依然是一种比较常见的分类方法。[4]一股认为，法律行为的行政行为是依照行政机关的意思表示直接产生法律效力的行为，是“行政厅表示效果意思的行为，其法律效果依行政厅的效果意思而定。”[5]准法律行为的行政行为则“只以单一的判断、认识与观念等受动的精神作用为要素”，[6]本身并不能直接为相对人设定行政法上的权利义务。该种观念表示行为虽然也伴随一定的法律效果（如下面将要介绍的那样），但与法律行为不同，该种行为效果完全是基于法律的直接规定而产生，并非基于行政机关的意思而产生。[7]

　　本文认为，不动产物权登记完全具备准法律行为的行政行为特征：

　　首先，登记行为不包含行政机关的意思表示，只代表行政主体对客观事实的认知与判断。不动产物权登记的内容是对申请人的不动产物权享有与处置情况进行核实、登录，本身并不包括行政主体的意志作用。如在办理初始土地登记过程中，土地登记机关的工作是对土地的面积、等级、用途等情况进行审核并在土地薄册上作出记录。在办理抵押物登记时，登记机关也只是就抵押物的状况、权利归属情况进行核查，并将其登录在相应簿册上，行为即告完成。作出上述行为时，登记机关履行的是客观的核实与记载职责，未作出意思表示。因此，登记行为只代表登记机关对特定事实的认知与判断，并非直接设定行政法上权利与义务。

　　其次，登记行为的效果是基于法律的明文规定而非行政主体的意思表示。登记行为不产生法律效果，但其产生效果的根据与法律行为不同。行政机关作出的法律行为效果取决于行政主体表达的效果意思（如命令相对人出示身份证件的命令行为，其效果内容是行政机关表达出来的要求相对人出示身份证的效果意思）。作为一种法律行为的登记行为，其法律效果的产生根据不同于一般的法律行为。从设立不动产物权登记制度的目的来看，保证国家对不动产物权的变动进行必要的监控是其追求的目标，国家并不干预民事主体就不动产物权的处置如何作出意思表示，而完全将其委之于主体双方的意思自治；从登记的实质意义来看，该行为表明的是国家对民事权利主体所享有的不动产物权的一种确认。登记行为中的行政机关的核实、登记等观念作用也只是在相对人的民事权利上叠加了一层官方认可的色彩，而民事权利的取得、变动等效果并未因登记而变化。[8]所以，不动产物权登记产生何种法律效果是由法律法规直接作出规定的，行政机关的意思表示不具有决定意义。因此，登记行为的效果完全属于法定效果。以不动产抵押为例，当事人双方就不动产作为债权担保达成合意（抵押合同），即已经设定了不动产抵押权，但为保证国家了解不动产权利的走向及增强物权变动的公示效应，担保法规定，要想使抵押合同生效，双方当事人尚须履行抵押物登记手续。但不能因此说，是行政机关的登记行为为相对人设定了抵押权。产生效果的原因差异，使不动产物权与行政机关的其他法律行为区别开来。

　　作为准法律行为，不动产物权登记具有两项功能：一是证明，登记行为在客观上产生一种公示效果，因此可以证明登记在不动产登记薄上的权利是正确、真实的，只有提供充足的反证，不动产薄册中的登记内容才能被推翻；二是确认，登记在不动产薄册中的内容是经过行政机关的核实后所做的记载，代表着官方对权利主体所享有的不动产物权的确认，因此在客观上具有一定的公定力。

　　不动产物权登记的作出具有如下效果：

　　（1）以不动产物权的设定与转移为目的的物权契约因登记而完整并发生效力。物权行为属于德国民法极端抽象的产物。该种理论认为，以物权的所有权转移为内容的契约要想生效，除订立债权契约之外，还须订立一种独立的物权契约，两者属于不同性质的法律行为。债权契约只在当事人之间产生以物的转移为内容的请求权，并不能直接导致物权的变动，只有通过物权行为以物权变动为目的的法律行为，物权变动才能完成。不同的物权行为，其生效要件不同。动产物权的转移以“合意＋交付”为生效要件，而不动产物权的设定与转移，民法上要求具备两个要件，一是物权变动的意思表示，即“合意”，二是登记手续的履行。只有满足上述条件，不动产物权转移这种物权契约才最终发生效力。[9]