内容提要：结合互联网环境下消费行为的转变和“互联网思维”的盛行，论证互联网产品或服务的用户即为消费者，在此基础上分析司法实践对消费者利益保护的困境，论证公认的商业道德与消费者利益之间的矛盾，主张应该对网络不正当竞争行为中消费者利益进行独立保护，重构反不正当竞争法下的竞争关系和不正当竞争行为，构建“消费者团体诉权”制度。
关键词：网络经济　反不正当竞争法　消费者利益独立保护
Abstract:The article expounds and proves that users of internet products or services constitute consumers, taking into consideration of internet mindset and the changes in consumption behavior in the internet environment. Based on the argument, the article analyzes the difficulties of consumer protection in judicial practices. Then the article demonstrates the conflict between recognized commercial ethics and the interest of consumer, and suggests giving independent protection for consumers harmed by unfair competition behavior in the internet environment. The authors also suggest reestablishing the competition relationship and restructuring unfair competition behavior in the context of unfair competition. Finally, the article proposes a “consumer association litigation” system.
Key Words:network economy; anti-unfair competition law; independent protection of consumer interest
反不正当竞争法（以下简称反法）作为调整市场经济秩序的产物，强调公平竞争，禁止不诚信的行为。[1]纵观反法的发展历史，消费者利益在反法保护目标中的地位呈逐步上升之态势。反法最初的保护目标只是经营者利益，消费者与公众利益在认定商业活动正当性时仅被作为一个参考因素。二十世纪六七十年代兴起了消费者运动，消费者利益也成为反法的一个保护目标，[2]但对消费者利益的保护表现为一种间接或反射的保护。[3]目前，在层出不穷和纷繁复杂的网络不正当竞争行为中，消费者利益所具有的裁判功能日益凸显，[4]已有许多判决在认定网络竞争行为的正当性时引入消费者利益因素。实际上，消费者问题本质上是一个市场问题，[5]消费者利益保护与经营者利益保护只是一个硬币的两面，有效保护消费者利益与有效保护经营者利益是从不同的路径保护市场，从而可以有效保护市场竞争的。探讨消费者利益在反不正当竞争法中的保护并非是一个新问题，但“互联网+”成为新的经济发展趋势，使得消费者定义与消费行为均发生了重大的转变，消费者处于竞争的中心地位，网络经济下反法应如何保护消费者利益越来越成为需要重新考虑的问题。本文主张，反法应适应网络经济的变革，赋予消费者利益独立保护的地位。下面分述之。
一、网络经济时代的消费者和消费者利益
（一）网络经济中的消费者和消费行为分析
　　为了界定网络竞争行为中消费者利益的范围，需要首先分析其中的消费者和消费行为。
　　按照传统意义上对于消费者的界定，消费者只是为了生产、生活的需要而购买、使用商品或者接受服务的主体。[6]在传统经营模式中，经营者通过广告、宣传，让顾客购买其产品或者服务后成为其“客户”，也就是传统意义上的消费者。而信息不对称就在这种情形中突显出来。与此不同的是，互联网商业模式的交易规则发生了根本性转变，信息不对称发生质的变化，用户拥有海量信息。在有限的时间中，用户注意力成为稀缺资源，经营者的目标就是竞逐用户处理信息的注意力。为此，传统的一次性购买丧失舞台，吸引消费者持久的注意力才是经营者的最终目标，使得使用与价值交换概念产生分离，因而产生了用户的概念。所谓用户是指使用经营者产品或者服务（以下合称为产品）的人，而他们并不一定因为使用而当然地向经营者付费，事实上免费提供基础服务已经成为互联网的主流商业模式，如360安全卫士、微信、百度搜索等。经营者的目标就是让用户长时间感受到其存在，提高用户粘性。“没有用户，就没有客户。用户少了，客户就没了。”[7]由此可见，客户与用户并不是同一个概念。经营者通过提供基础服务而集聚形成庞大的用户群，再通过附加（增值）服务获得利益，体现了提供服务与价值交换的顺序转换。因而网络经济下的消费者概念也发生了变革，它不再是简单地通过付费方式接受产品或服务的个体，而是扩展到所有在特定产品上投入注意力资源[8]的用户，即潜在的消费和信息传播群体，此时用户与“客户”一样，都居于消费者地位。这种新型的、变异的消费者概念有助于厘清网络经济下消费行为与传统消费行为的差异，以此反映出消费者利益在互联网竞争中所涵摄的范围。
　　另外，在一定程度上，网络经济是用户主导的经济，用户处于中心地位：为了竞逐稀缺的用户注意力，经营者经营的重点从产品转向用户，用户对产品的体验成了经营者生产和改善产品的方向；经营者的目标是获得用户长期持久的青睐，用户的注意力决定和维持经营者的生产；经营者的商品需要通过用户体验和分享来维持，良好的用户体验对于经营者品牌的传播则是至关重要的。换言之，网络经济下，经营者的生产是为了消费，消费则决定了生产，用户处于生产与消费的核心环节。基于该认识，消费者的利益自然也应较传统经济予以变革性的平等对待，而不应仅仅作为经营者利益的附属面目出现在竞争的舞台上。
（二）网络经济中的消费者利益
　　将消费者权益保护纳入反法之中，这是颁布了专门抑制不正当竞争法律国家的惯常做法。[9]我国也采用了这种做法。但是，与《消费者权益保护法》（以下简称消法）相比较来看，我国的反法对消费者享有的利益缺乏明确的规定，而消法规定的都是消费者个体享有的具体权利，如人身、财产安全不受损害的权利、知情权、自由选择权等。但是，一般认为，反法保护下的消费者利益，限于消费者整体的知情权与自由决定权（或称自由选择权）。如果消费者的知情权与自由选择权被侵犯，那么消费者在竞争中的地位的基础就被扭曲，将导致在一段时间后竞争也被扭曲，[10]从而破坏了健康的效能竞争机制。在网络环境下，消费者享有的知情权与自由决定权并没有因为消费行为的变化而丧失，反而变得更为重要。
　　在传统经济消费中，个体消费者是具体而确定的，但不能认为消费者利益就能直接兑换为每个自然人具体的利益，消费者利益并不当然等于每个个体消费者利益的相加。在互联网环境中，除了与具体消费者利益相关的行为（如显失公平），还涉及到生产行为或竞争行为的社会公平性，此类行为无法直接体现为消费者的具体权益，而是所谓的不可兑换的消费者利益。[11]《日本不当赠品及不当表示防止法》第1条阐明，该法要“保护消费者一般利益”，但这种利益并非是以保障个人等权利主体的利益为目的的法律所保护的利益，因而有学者主张学习日本的做法，重视保护消费者的“一般性整体利益”。[12]
　　如前分析，我们对消费者概念的理解应作扩大性解释，即承认用户作为消费者主体获得保护的地位。由此，可以将消费者的选择大体分为两个主要类别，一是对用与不用特定产品，并且选择使用同类产品中的哪一款特定产品所做出的选择，二是对于选择产品是否“纯净”，以及对于基础功能上附加（增值）产品的选择。当然，消费者在做出选择之前，需要对将要选择的产品做一定的了解，消费者的知情权并未因在网络环境下而减损。上述两种选择在法律层面构成了两种法益上的自由，即选择与不选择的自由，以及对于合理限度之外附加的增值服务是否接受的自由。它们构成了消费者的自由决定权的基础。换言之，在互联网环境下，反法保护的消费者利益依然体现在消费者的知情权和自由决定权上。这种利益通过整体的、一般的形式体现出来，而不是具体为某个消费者享有的权利。
　　依传统而言，消费者的主要利益体现在对于交易信息的合理知情权以及享受质价相等的服务，而不受到虚假宣传和仿冒品的干扰上，换言之，这是一种基于等价有偿基础、依赖商品提供者的诚实信用，通过需求与供给实现的价格机制，借以实现信息的真实传递和合理价格供应的权利。而在互联网领域内，由于信息的相对对称和使用权的前移，消费者已经可以对商品的质量进行合理的判断。但是，由于互联网领域中的消费者面临着空前的信息和选择的余地，而这种名义上自由选择权却难以真正得到行使。这是由于在互联网领域内，用户选择远非简单的一对一线性对应关系。几何级数增长的信息导致信息过量，在一定程度上，用户对相关信息的选择、吸收、利用或者因为盲从而失去自主，或者因为依赖而失去专注，难以辨认信息与知识的界线。用户成为过剩信息的奴隶，更容易被经营者的过量信息误导或者“绑架”，消费者的知情权和自由决定权更容易被侵犯。又如，虽然产品在使用过程中所体现出的质量信息变得更为透明，但因为互联网产品开发过程的专业性和不透明性，使获得商品的渠道却难以为普通消费者所真正掌控。在这种情况下，由于恶意行为（如软件恶意安装行为）的出现和消费者信息的日益披露，致使普通消费者即使做出了选择，也很难保证其选择是否真正符合其本意，产品是否安全以及是否不添加任何消费者选择之外的秘密应用，这仍然是一个重要并不易解决的难题。
二、消费者利益保护在网络不正当竞争纠纷中面临的困境
（一）消费者利益仅仅作为竞争行为正当性的裁判标准
　　在所有的不正当竞争纠纷中，几乎都存在消费者利益问题，只不过侵害消费者利益的表现形式不同而已：有些是直接侵害消费者利益，如仿冒行为；有些是直接侵害经营者利益，间接侵害消费者的利益，如商业诋毁。有判决注意到对消费者利益的考量与权衡问题。法院从互联网消费行为的特点入手，把消费者利益的考量作为判断经营者行为正当性的标准。例如，在北京爱奇艺科技有限公司就“VST全聚合”软件诉深圳聚网视科技有限公司不正当竞争纠纷案中，法院认定被告采用“盗链”方式绕开片前广告，直接播放来源于原告视频的行为构成不正当竞争行为，因为被告开发的“VST全聚合”软件通过APK盗链技术，无需支付版权费用和承担带宽成本，就能完整链接原告的视频资源，非法攫取了原告合法的商业利益。[13]被告采用利用“盗链”的方式使得用户在短时间内可以看到被屏蔽了片前广告的视频，但是这以牺牲原告的商业利益为代价。如果对这种“盗链”行为不加以规制，整个网络视频行业将会陷入“破解”与“反破解”的丛林法则之中，行业的生存将陷入万劫不复的境地。该判决似乎传递出这样的信息：竞争行为正当性的边界应当是在根本性、长期性消费者利益的保护范围之内，当竞争行为损害了消费者长期性的利益，其行为则丧失了正当性。又如，在猎豹浏览器过滤广告不正当竞争案中，二审法院是将“网络用户的整体利益”作为判断具体经营行为合法性的标准。[14]
　　然而，在现实司法实践中，对消费者利益的保护仍然呈现出巨大的不足。例如，在扣扣保镖案[15]中，最高人民法院在二审中认为，市场竞争中经营者一般可以依据市场需要与消费者需求自主选择商业模式，奇虎公司对QQ软件广告的屏蔽使腾讯公司丧失了被用户选择服务的交易机会和广告收入，构成不正当竞争行为。[16]然而，该案判决虽然考虑到用户的自由决定权，但其最后落脚点主要从经营者利益受损的角度来判定竞争行为的正当性，对消费者利益考虑不够。
　　在互联网条件下，互联网的主体是用户，经营者之间的竞争行为涉及用户利益时，用户至上的思维决定了必须将用户利益纳入行为正当性的判定之中，而且应该给予特别的关注，而不应仅仅考虑经营者双方的利益，否则用户的利益就被裹挟进互联网公司的商业竞争而成为无辜的牺牲品。
（二）消费者利益被不正当竞争行为侵害时面临救济困难
　　同样在扣扣保镖案中，腾讯公司本来可以依法采用但未采用诉讼的方式制止不法侵害行为，转而单方面采取“二选一”的行为，[17]致使用户利益受损，对此，广东省高级人民法院认定腾讯公司不应代替用户做出选择和强迫用户卸载360软件，该行为缺乏正当性和超出了必要的限度。[18]但是，最高人民法院则认为腾讯公司的“二选一”行为虽然对用户造成了不便，但是并未导致排除或者限制竞争的明显效果，从而否定了广东省高级人民法院前述意见。[19]由于反法并没有授予消费者个体对涉及其利益的不正当竞争行为独立提起不正当竞争诉讼的权利，消费者只好寻求消费者权益保护法、合同法或者其他法律的救济。如一些消费者就此行为提出的基于计算机软件著作权许可使用合同纠纷，但以败诉告终。[20]消费者面临制度缺失所带来的尴尬局面。
（三）消费者利益被混淆为公共利益