内容提要：长久以来，舞蹈表演者一直作为邻接权主体而非以作者身份出现在著作权法中，只能受到表演者权而非狭义著作权的保护。本文从界定舞蹈表演与舞蹈表演者内涵的角度出发，分析舞蹈作品的构成要件，探讨舞蹈表演对舞蹈作品创作的贡献和对其独创性的影响，在此基础上还原舞蹈作品表演者作为舞蹈作品合作作者的地位。
关键词：舞蹈作品　舞蹈表演　表演者　独创性　作者地位
Abstract: Dancers for choreographic works are regarded as performers rather than authors, therefore they can only enjoy the neighboring right protection via copyright law. By clarifying the definitions of performance and performers in choreographic works, this paper analyses the constitutive requirements of choreographic works and discusses the dancers' contribution to choreographic works and its originality, with an attempt to restore the co-author status for dancers.
Key Words: choreographic works; performance; dancer; originality; author status
　　关于表演者是否具有作者的法律地位，一直以来争论不休。在中国法的语境下，表演者是作为邻接权主体出现在著作权法舞台上，因此表演者只享有表演者权，而不是作者享有的狭义著作权。尽管法律如此规定，但我们依然心生困惑：在某些情况下，难道表演者不可以成为作者吗？例如，舞蹈作品[1]中“连续的动作、姿势、表情”都应归属于表演的范畴，此时的“表演者”究竟是“表演者”还是“作者”，这是不无疑问的。以往的研究并未清晰界定舞蹈表演的内涵，有意无意忽略了舞蹈作品的构成要件，也不严格区分舞蹈表演者与其他表演者的表演，而是将之作为一个整体不加区别地对待，导致不能准确区分不同表演者的法律地位。本文试图厘清舞蹈作品表演者在舞蹈作品创作过程中的作用，还原其本来应该享有的舞蹈作品合作作者地位。
一、舞蹈表演与舞蹈表演者的界定
　　根据《中国大百科全书》（音乐舞蹈），“舞蹈演员对舞蹈编导艺术构思的创造性舞台体现”[2]构成舞蹈表演，从中可以看出该定义强调舞蹈表演者的“创造性”作用，有学者在此基础上做了进一步诠释。[3]依此，舞蹈作品首先是一种动觉艺术和动作语言，动作性是它最重要的特性。观众在欣赏舞蹈时主要是通过感受表演者的身体语言，达到对舞蹈内容和舞蹈形象的美的联想。如果认为舞蹈作品首先是用线条记录的舞谱，显然是不符合舞蹈的本体特征的。舞蹈的三大要素是时间、空间和力量，舞蹈表演者的表演完整地体现了这三大要素，即表演者要按照舞蹈编导的艺术构思和具体编排，在规定的时间和空间约束之中，以自身不断流动的动作、姿态和表情，结合自己的“内模仿”，[4]塑造出舞蹈艺术形象。[5]其次，舞蹈表演者的表演对于完成舞蹈作品的创作至关重要。如果没有舞蹈表演者的表演，或者没有舞蹈表演者，则舞蹈作品根本无法通过舞蹈表演者的身体语言呈现于观众面前，从而无法完成舞蹈作品的完整创作。事实上，仅有舞蹈编导的艺术构思和具体编排无法完成舞蹈作品的创作，舞蹈表演者在表演时还需要在此基础上进行“二度创作”，即在音乐、灯光、美术等艺术手段的配合下，以其舞蹈动作、造型、表情和技巧能力将编导的构思转化为可视可感的舞蹈形象。[6]在传统舞蹈表演和现代舞表演中，舞蹈演员所受到的约束不同。对于前者，舞蹈演员主要是编导构思的被动实现者，但对于后者，舞蹈演员具有一定的灵活性、即兴性、创造性和主观能动性，受到的限制相对少一些。[7]但不管是哪一种情况，舞蹈演员都具有再创造的主观能动性。因为舞蹈动作的实现需要依赖于舞蹈演员的身体条件和能力，依赖于舞蹈演员的二度创作。由此可见，在舞蹈作为演艺性艺术的整体系统中，舞蹈表演处于舞蹈艺术的中心地位，[8]舞蹈表演者是表演实践的主体，此时编导已经隐居幕后，观众只看到眼前所呈现的舞蹈形象。[9]对于舞蹈形象而言，表演者既是传达者又是创造者。[10]但影视作品与此不同。在影视作品中，导演处于关键地位，对影视作品的创作和最终质量具有决定性影响。而舞蹈表演的对象往往不是已经创作完成的作品，而是正在创作中的作品，或者说通过表演的二度创作而呈现出来的作品。这一点是以往的研究经常忽略的。
　　《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》[11]将受保护的表演限定为对文学和艺术作品的表演，将表演者限定为“演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家和表演、歌唱、演说、朗诵、演奏或以别的方式表演文学或艺术作品的其他人员”。[12]《世界知识产权组织表演和录音制品条约》规定对民间文学艺术作品的表演也构成了法律意义上的表演。遗憾的是，以上两个重要公约都没有将表演作为创作作品的一种方式，而是将其作为对文学和艺术作品或者对民间文学艺术作品的传播方式加以对待。
　　我国1991年《著作权法实施条例》第5条第（二）项曾明确规定表演的含义，[13]这个定义同样强调表演的对象是已经完成的“作品”。1999年，国家版权局将“表演”区分为现场公开表演和机械表演。[14]尽管现行法律条文已经删除了该定义，但对表演类型的区分一直延续不变，将表演的对象限定在“作品”的观点保持不变。
　　不可否认，表演是传播作品的方式之一，但如果仅仅将表演作为作品传播的方式之一则是错误的。在舞蹈领域，舞蹈表演的本质是二度创作。如果忽视了这一点，显然是对表演的一种片面或错误的认识。即使在中国著作权法上，曲艺作品[15]是指以说唱为主要形式表演的作品，[16]以乎隐含了表演也是创作作品的方式。
　　域外立法中，澳大利亚版权法对表演行为是否涉及作品进行分类，与作品相关联的表演限于戏剧、音乐和文学“作品”，而对舞蹈、马戏、杂技等的表演并没有与作品相联。[17]由此可见，澳大利亚版权法对于舞蹈、马戏、杂技等这些表演的法律保护，并不以对作品的表演为先决条件。澳大利亚版权法这种规定应该是现有立法中比较合理的。
　　综上，由于舞蹈表演所具有的创作特性，所以舞蹈表演不是传统立法中仅对文学、艺术作品或者民间文学艺术作品的“表演”，而是一个参与了舞蹈作品创作的“表演”，此“表演”非彼“表演”。[18]因而，舞蹈表演者也就具有了不同于传统意义上的表演者的内涵，下文还将进一步阐释其原因。
二、舞蹈作品的构成要件
　　《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）提及舞蹈作品（Choreographic Works）受到公约保护，但没有对舞蹈作品的构成要件进行明确界定。《美国传统词典》这样定义舞蹈作品：“1．创作和编排芭蕾舞或其他舞蹈的艺术；2．舞谱的艺术或技巧；3．舞蹈艺术。”[19]这个定义下的舞蹈作品既强调形式上的舞谱，又关注整个动态的舞蹈艺术，并且需要进一步解释芭蕾舞和其他舞蹈的定义。基于此，有学者这样定义舞蹈作品：“任何舞蹈作品从表面上看应被认为是一项集中体现人体运动的设计，并且需要达到版权法保护所要求的标准。”[20]这种观点认为，舞蹈作品的核心在于对人体运动的设计，实际上忽略了动态的舞蹈艺术，有缩小舞蹈作品范围的意味。还有观点认为，版权法语境下的舞蹈作品既包括在观众面前表演出作者创作出的舞蹈本身，也包括将舞蹈以符号或其他可以被理解和表演的形式用图解的方法进行的表达。[21]这种理解下的舞蹈作品既包括动态的舞蹈本身，还包括舞谱等形式上对舞蹈的记录与表达，综合看来涵盖面更广，更有利于对舞蹈作品的版权保护。
　　我国法学领域对舞蹈作品的界定历来意见不一，大致有以下几种有代表性观点：第一种观点以郑成思先生的主张为代表，将舞蹈作品限定为一种“文本”，认为舞蹈作品是指可以利用舞谱记录也可以采用录像、拍摄等其他形式固定的舞蹈动作设计，[22]而不是指在舞台上的表演。因此舞蹈动作的独创性也主要体现在对动作的设计上。[23]第二种观点以刘春田先生的主张为代表，认为“舞蹈是人体动作的艺术……空间性、时间性的综合艺术……含有舞蹈表情、舞蹈节奏和舞蹈构图三个基本要素”。[24]这种观点与舞蹈学对舞蹈的认识有相似之处。我国著作权法立法对舞蹈作品的界定与上述两种观点存在差异，仅仅强调舞蹈作品主要体现在连续的动作、姿势和表情上，[25]突出舞蹈属于表演的艺术，体现了“动”的特征，但忽略了舞蹈作为一门综合艺术所包括的音乐、舞美等因素。客观而言，在一台舞蹈作品中，其主要构成因素包括：（1）以文字和舞谱（如有）表现出的舞蹈设计；（2）表演者连续的动作、姿势、表情；以及（3）舞蹈中的音乐、服装和舞台设计等。[26]如前所述，舞蹈的本质是动觉艺术，作为文本记录的舞谱不能全面反映舞蹈的全貌。实际上，现代舞蹈创作完全依靠舞谱的已经很少，相反，舞蹈编导形成构思之后，更多需要与舞蹈演员的配合与互动，在编排中完成舞蹈作品的最终创作。当前我国的著作权法并没有将舞蹈作品的保护范围局限于对舞蹈动作的设计上，在这种情况下，更没有必要从理论上缩小舞蹈作品的保护范围。
　　我国舞蹈学领域对舞蹈的认识以中国当代舞蹈开拓者吴晓邦先生的观点最有代表性，他认为：
　　“舞蹈，是一门综合性艺术。它综合了音乐、诗歌、戏剧、绘画、杂技等而逐渐成为独立的艺术……舞蹈，按其本质是人体动作的艺术。从广义上说，凡借着人体有组织有规律的运动来抒发感情的，都可称之为舞蹈。但作为一种舞台表演的舞蹈艺术，则是……以精练的典型的动作，构成鲜明的舞蹈艺术形象，反映生活中的人和事、思想和感情。”[27]
　　这个定义首先肯定了舞蹈艺术的综合性，从而将音乐、诗歌、服装、布景、灯光、道具等因素都涵盖其中，避免了上述法律定义中的不足。其次，该定义明确指出舞蹈的本质属性是“人体动作的艺术”，也即舞蹈是一门动觉艺术。再次，该定义强调舞蹈必须是一种抒发感情的活动，从而排除了不具有抒发情感的杂技、体操等人体运动。最后，从狭义而言，舞蹈专指在舞台上由表演者进行表演的艺术。概言之，舞蹈具有综合性、动觉性、抒情性、表演性（狭义舞蹈还具有舞台性特点）。[28]除了舞蹈动作以外，音乐、灯光等综合效果都对舞蹈作品具有重要作用。例如，音乐是作为时间要素进入舞蹈本体的，甚至有观点认为音乐是舞蹈的灵魂。无论是我国古代以音乐为中心的教育理解“歌谣、舞蹈与音乐本是属于同一血缘系统的”，[29]还是从西方原始艺术中探讨原始文学、音乐和舞蹈，“舞蹈和音乐总是分不开的”。[30]灯光在舞蹈作品的表演中也具有重要作用，“空间用光最起码的条件是要达到人生理、心理和空间使用的要求，使人获得有效的色彩视觉感”。[31]空间背景和灯光环境对于舞蹈动作所产生的整体视觉效果当然具有重要作用。从舞蹈学的角度来思考舞蹈的内涵，我们会发现法学理论仅仅从舞蹈设计这一“文本”范畴理解舞蹈作品的定义是片面的，不能涵盖舞蹈的本质与特点。概念是推理与判断的起点，正所谓“回答首先取决于定义”。[32]如果我们在讨论舞蹈作品时对其定义都陷入了片面的僵局，那么在其基础上的理解和探讨都将成为空中楼阁，不具现实意义。
　　吉尔兹曾经指出：“法律上的事实不是自然产生的，而是如人类学者会有的看法：它是由社会构造的。”[33]如此一来，法律概念应当扎根于社会基础，在定义舞蹈作品的法律概念时也不能脱离或者偏离原有的舞蹈学基础概念。“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为。”[34]我们只有充分理解法律的功能与作用，才能明白制定、修改法律的本质与原理，最终都要落实到社会实际使用中去。因此，本文认为舞蹈作品不仅仅是舞蹈动作的设计或体现动作设计的舞谱等形式，还包括舞蹈表演所呈现出来包括动作、姿势、表情以及音乐、舞美等综合的动态艺术。如果仅仅将舞蹈作品理解为舞谱，这是很荒谬的，理由在于：1．舞谱中无法记载舞蹈作品的表情，无法呈现动态表达，也无法体现舞蹈作品中的音乐、灯光、舞美等因素；2．很多舞蹈作品在创作之时并没有舞谱，但可以根据舞蹈表演绘制舞谱。此时可以把舞谱理解为对舞蹈作品的一种复制，但不能将舞台表演理解为对舞谱的表演。
三、舞蹈表演对舞蹈作品创作的贡献
　　从法律上而言，创作是“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”。[35]有学者更进一步认为创作就是将内在表达于外在感知的过程。[36][37]