内容提要：消费者利益保护在反不正当竞争法中的地位愈发重要，一般消费者标准是对此的制度供给，它包含两方面的内容：一是确立一般消费者形象作为判断主体，二是根据注意程度的影响因素确立消费者注意水平。确立一般消费者形象需要考虑社会、文化和语言等因素的影响以及个别情况下的特殊消费者。消费者注意程度受到“动机”与“能力”因素的综合影响。在不同竞争行为中，消费者注意水平需要遵循具体情况具体分析的思路来确定。
关键词：一般消费者标准　反不正当竞争法　制度构建
Abstract: The protection of consumer interests is playing an ever-increasing role in the Anti-unfair Competition Law. The general consumer interest standard is the system provision thereof, which include two aspects: one is to establish the image of the general consumer in the sense of legal application; the other is to establish the consumer due attention level based on the influences caused by the degree of attention. When establishing the general consumer image, it has to take into consideration of social, cultural and language factors, as well as special consumers under specific circumstances. The degree of consumer attention level is influenced by both motivation and capability. Under different competition behavior, the degree of consumer attention level should be defined based on specific cases.
Key Words: average consumer standard; Anti-unfair Competition Law; system construction
　　2016年2月25日，国务院法制办公室公布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》，其中第2条第2款规定经营者损害消费者的合法权益，扰乱市场秩序的行为也是不正当竞争行为。与现行反不正当竞争法相比，消费者利益在判断竞争行为的正当性中作用凸显。
　　现代反不正当竞争法不仅保护经营者利益，而且还保护消费者利益与公共利益。司法实践己将是否侵犯消费者利益作为判断竞争行为正当性的标准之一，开始引入“相关消费者”、“用户”等概念，如在“扣扣保镖案”[1]中，最高人民法院提到“相关消费者会自行对是否选用某种互联网产品作出判断”；[2]在北京爱奇艺科技有限公司与深圳聚网视科技有限公司其他不正当竞争纠纷一案中，法院强调，“在互联网环境下，已经形成一定规模且相对固定的用户群体即意味着未来巨大的盈利空间”；[3]2016年7月26日，在北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司诉北京搜狗信息服务有限公司、北京搜狗科技发展有限公司不正当竞争纠纷上诉案中，北京知识产权法院多次使用“相关公众”标准作为消费者利益的判断主体，[4]其他一些判决书也提到这些概念。[5]遗憾的是，目前理论与实践对反不正当竞争法（以下简称反法）下作为消费者利益的判断主体——一般消费者形象——还缺乏深入的认识，本文尝试对此做一探讨。
一、反不正当竞争法中构建一般消费者标准的必要性
　　消费者问题本质上是一个市场问题，生产的目的是为了消费，消费引导生产，并居于社会生产过程中的核心地位。网络经济成为经济发展新形态，互联网商业模式之一就是提供免费的基础服务，然后在此基础上提供有偿的增值服务。互联网服务商总是千方百计要扩大基础服务用户量，对用户注意力的追逐成为维系发展的根本出发点。[6]与传统经济不同的是，网络经济下免费使用基础服务的“用户”亦是消费者，消费者不仅限于购买者，而且还包括使用者。消费者范围的扩大进一步加剧反法与消费者利益保护的张力。
　　反法下的消费者利益主要体现为消费者的知情权和选择权，而且表现为整体的、一般的、长期的利益。从消费者利益角度出发，不正当竞争行为可以归为两大类：一类是直接侵害消费者利益的行为，如仿冒、虚假宣传；另一类是直接侵害经营者利益，间接侵害消费者利益的行为，如商业诋毁、侵犯商业秘密。近年来网络新型不正当竞争纠纷层出不穷，法院不得不依靠《反不正当竞争法》第2条规定的一般条款作为裁判依据。在解释该条款时，部分判决将消费者利益解释为“公认的商业道德”的内容之一。但是，如何判断消费者利益却缺乏统一标准，导致裁判尺度不一。在反法中引入一般消费者标准是对此的制度回应。
　　一般消费者不是具体的人，而是法律上虚拟的、假想的人，换言之，是一种为分析方便起见而构建的理论模型。作为商品或服务信息的接受主体和消费者利益的判断主体，一般消费者标准的现实意义在于有助于保障法院对不正当竞争行为的判定更具有可预期性。因为消费者对商品或者服务信息的注意程度不同，而需求形式又是多样的，[7]每一位消费者都是根据自身的知识水平和认知水平来选择商品或者服务信息，都有权对自身利益进行衡量，但也由于消费者个人标准具有差异性，按照每个人的标准衡量也不具有现实性和可行性。既然人的认识千差万别，对于事物的判断标准也存在差异性，在面对一项具体难题时便会产生多种答案，这些答案或一致或矛盾，然而，无论采用哪一种方案都不能代表所有消费者的认知和利益，总会存在认知差异，总有利益受创。因此，根据每个人的意志所产生的结果并不能引导良性发展，而拟制一个能代表大多数消费者的抽象概念无疑是最好的选择。
　　也许有观点认为没有必要引入一般消费者标准，因为这个问题属于法官自由裁量的范畴，或者认为应当具体问题具体分析。[8]然而，即使是由法官自由裁量，实际上也需要一个标准。如果没有一个标准，容易造成裁判尺度的混乱；即便是具体问题具体分析，那也不能毫无原则，它需要在一个范围内进行，这个范围就是一般消费者标准覆盖的区域。
　　确立一般消费者标准，需要从两方面考虑：一是确立什么样的一般消费者，二是如何确定一般消费者的注意程度。下面分述之。
二、反不正当竞争法中的一般消费者形象
　　如前所述，一般消费者并不是平常所说的普通消费者，前者是法律上虚拟的对有关消费者群体进行高度抽象和凝练的产物；后者是具体的、现实存在的自然人。每一名单独的消费者的需求是具体的、多样的、易变的，一般消费者的利益并不是单个具体消费者利益的简单加总，事实上这不可能做到。以什么为标准作为消费者利益的判断基点，这将影响到竞争行为的判断。如同在数学、物理及工程等领域使用的正态分布函数揭示的规律一样，过分愚笨或者十分聪明的消费者都是少数，大部分消费者的知识、认知水平等呈正态分布。这是一般消费者的现实基础。反法作为调整竞争秩序的规则，只能以普通消费者群体作为参照点建构一般消费者基准，不能以“愚而笨”的消费者为原型，否则导致侵权判定尺度的降低，不利于市场自由竞争；也不能以“智而强”的消费者为基点，否则提高了侵权判定的门槛，偏离正常的生活实践；还不能包括无关人群，即不能包括那些对相关产品或者服务不具备一般知识的消费者，[9]而且，一般消费者的构建还要排除具体消费者先天的识别力、年龄、经历等个体差异带来的干扰。[10]一般消费者也可称为“合理谨慎的消费者”。不过，一般消费者仅是规范意义上而不是经验意义上的消费者形象，不必进行专家鉴定或者消费者调查。[11]
　　主张在反法下构建一般消费者标准并不是法律上的首创，在其他法律上即有类似的概念，最接近的是外观设计专利侵权判断中的“一般消费者”标准，[12]此外还有判断专利创造性中的“本领域的普通技术人员”、商标混淆判断中的“相关公众”、作品独创性判断中的“相关读者”，等等。
三、反不正当竞争法中确定一般消费者注意程度的因素
　　我们生活在符号的世界里。符号学认为，符号是由某种形式构成的表示一定意义的标识，它是能指与所指的统一体。能指是符号的外在表现形态，所指是该外在表现形态对应的意义。[13]其实，消费就是消费者依据符号上体现出来的信息作出消费决策的过程。在商品或者服务上体现出来的信息，既包括商品或者服务本身的内容信息，也包括附着于商品或者服务上的信息，还包括提供商品或者服务的厂商信息等。以商标为例，商标本身是一种附着于商品或者服务上的商业符号，而且商标本身通过使用后还具有标示商品、象征商誉的寓意。前者就是商标的“能指”——外在可以被感知的商标标识，后者就是商标的“所指”——该商标标识所负载的商品来源信息和其他相关信息。消费者通过该标识，了解其背后所代表的商品信息，识别商品来源，降低搜寻成本。[14]
　　符号学进一步认为，“没有意义可以不用符号表达，也没有不表达意义的符号”，[15]消费者在购买商品或者接受服务时，是对其中的符号所蕴含的信息（意义）进行接收、分析、理解和选择的过程，尤其是对“所指”信息而言。但是，不同消费者的注意程度会有不同，“谨慎小心的”“小心比较的”、“不注意的、匆忙的和易骗的”、“一般注意的”等皆有之，不一而论。[16]消费者对所购买的商品或接受的服务信息所施加的注意力，就是消费者的注意程度。不同的注意程度，可能会产生不同的结果。一般消费者在购买普通的、不贵的商品时，大都依赖于记忆，在购买时不会想太多，其注意程度一般要求是在购买商品或者接受服务时施加通常的、一般注意力即可。这种注意力是对与某特定商标或服务有关的消费者群体在购买该商品或者接受该服务时的注意力的一种假设与抽象，对消费该品牌的商品或者服务的消费者群体而言，通常或一般情况下会发生。[17]不过，“通常的”、“一般的”也不是固定的，往往会随着价格、数量、情景、言词等具体条件的影响而变化。
　　根据认知心理学，消费者注意程度的不同可从主客观两方面进行解释。主观上是消费者是否施加更高的注意程度，客观上是消费者是否具备实施相应注意力的条件，前者可以称为“动机”（motivation），后者可称为“能力”（ability），二者共同决定消费者的注意程度。[18]
　　动机水平受消费者的关涉程度（level of involvement）和内在特质（intrapersonal traits）制约。关涉程度又可细分为即时关涉因素以及持续关涉因素两类，前者如物理风险（physical risk）、操作风险（performance risk）、经济风险（financial risk）、时间风险（time risk）和社会风险（social risk），后者如专业购买、狂热爱好等特点。关涉程度主要从产品及其类别、品牌、消费过程、购买环境等因素与其自身关联度的角度考察消费者的主观感受。如果消费者感觉与自身的关联度高，关涉程度深，那么其注意度自然提高，反之就低。[19]内在特质是指认知需求，与个人性格、喜好有关。例如，喜欢思考的人具有更高的认知需求，他们会搜集与可能购买的产品或者服务相关的更多信息，并且更加仔细地处理这些信息。[20]
　　能力因素包括机会（opportunity）与内在特质（intrapersonal traits）两方面。机会因素是一种语境变量，它可能增强或者限制扩展认知的能力，如时间紧张、分心因素干扰、信息复杂、曝光率低等均会降低机会水平。与动机因素中的“内在特质”不同，这里的“内在特质”主要指年龄影响、知识结构、教育水平、解决问题的能力，等等。[21]
　　动机因素与能力因素在确定消费者注意程度中具有不同的作用，需要结合具体个案展开分析。
四、欧盟与美国在一般消费者标准方面的经验
　　根据以上的分析，反不正当竞争法下一般消费者标准的适用，首先需要确定相应的“一般消费者”，然后根据影响注意程度的因素来确定相对应的“一般”注意力水平的具体程度。欧盟与美国在这方面已经进行了一定实践。
　　在消费者形象方面，欧洲法院（European Court of Justice）在1998年7月对Gut Springenheide一案的裁决中指出，一般消费者是一个拟制的“拥有适当消息，具有适当注意力的、谨慎的”（reasonably well-informed and reasonably observant and circumspect）的消费者，[22]这是欧洲法院首次对一般消费者作出定义。在后续案件中，欧洲法院根据所涉及的不同消费者组别和商品对一般消费者概念做了限定和区分。例如，商品广告所投放的一个或多个成员国以及特定的语言将决定目标消费者群体，因此消费者形象将依据目标国家以及广告使用的语言来确定。[23]在消费者注意程度问题上，欧洲法院也注意到“动机”与“能力”对消费者注意力的影响，指出一般消费者的关注水平会因为商品或者服务类别的不同而变动，在特定情况下，一般消费者需要特别小心和注意，但在其他情况下无需了解充分信息和注意。在没有事实与证据支持的情况下，不能简单断定一般消费者对某一特定因素就特别关注。[24]除了以特定专业人员而不是普通消费者为销售目标的情形之外，考虑一般消费者的关注水平时，无需考虑其所持专业观点和知识背景。[25]换言之，一般消费者对相关的产品或者服务只需有大致的认识和判断，但无需拥有翔实的知识和掌握详细的细节，[26]但对于一些昂贵或者高级的特殊商品，如汽车，一般消费者会施以更高的注意力。[27]